商品房买卖中认定宣传广告视为合同内容的问题

王希胜律师

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 《2004年北京市法院商品房买卖审判实务专题研讨会综述》中认为，存在下列情形的，不宜认定为违约：（1）出卖人虽然一定程度上违反承诺，但因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的；（2）开发的项目因尚未完成全面建设，出卖人在宣传广告中对具体的位置、面积、使用方式等未具体承诺的；（3）出卖人变更规划内容，造成承诺的内容不能实现的。

+ q: V/ \1 w) D《解释》第三条明确规定房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。这些被“视为要约”的条款，即使未载入合同，也仍视为合同。《解释》明确规定了房地产买卖合同的要约和要约邀请问题，有利于保护购房人的权利和限制开发商的虚假宣传。但是由于何为“说明和允诺具体确定、有重大影响”审判人员认定不一，也就会产生不同的结果。对于以上《研讨会综述》中认为不宜认定为违约的后两种情形我很认同，但对于第（1）项所述我表示怀疑。

+ T$ |' U* K* r9 j! S/ a下面对此阐述我的理由：
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“出卖人虽然一定程度上违反承诺，但因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的；”以上意见似乎说明为了整体的利益牺牲个别人的利益是符合社会主义道德观的，所以为了小区规划的合理性和协调性，为了小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响，少数业主就应从大局出发做出牺牲，不应主张个人权利。表面上看这是很公平正义的，但细想一下就会发现问题的所在。开发商在获取巨大利益的同时不为公共利益做出牺牲，却要少数业主做出牺牲，开发商在获取利益的同时就应当承担商业风险，而现在却要业主来承担这种风险，何来公平之说？

下面是一个真实的案例。
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某业主购买了一小区某楼的二层房屋，根据开发商售楼处小区楼房的模型显示业主房屋某方向的窗户是无遮挡的，房屋的实际情况该方向的确是一个窗户。但开发商为了整个楼体的美观而对居民楼大厅进行装饰，并将二楼业主的一面窗户遮挡住，失去了窗户应有的功能，且在该房屋买卖过程中开发商并没有将该实际情况向原告说明。在此情况下按照上面的观点，售楼处小区楼房的模型及楼房户型的宣传图册是不宜认为是合同内容的，所以业主就应该为了小区业主整体的利益而失去一面窗户。但是从另一方面讲，不遮挡业主的窗户并不是不能达到小区、楼房的整体美观、协调，在有其它选择的时候开发商以遮挡原告的窗户来达到此目的的理由是无论如何站不住脚的。我认为国家保护个人的合法权利和利益，即使为了公共利益也不能侵害个人的利益，这种为了全体业主的利益而牺牲个别业主的利益更不可取。所以我认为该案中开发商售楼处小区楼房的模型及楼房户型的宣传图册应当认定为要约，开发商对违约行为应承担责任。
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1 u- b: O5 M# i* x0 {. Z; J& D综上的述，法院认为“出卖人虽然一定程度上违反承诺，但因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的；”的情况不宜认定为违约是必须重新考虑的问题。
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* w3 D$ J! {. |相关法规文件：
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+ z; y8 |+ @6 {7 z" J; |《2004年北京市法院商品房买卖审判实务专题研讨会综述》
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三、关于《解释》第三条

研讨中，各法院对于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”的理解不尽相同，认定“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的标准也不一致。
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; z9 o% a/ t/ {- J关于商品房销售广告视为合同要件的条件，存在较大争议的问题主要集中在绿地未达到广告宣传承诺的面积和条件以及小区的公共建设、配套设施无法完成广告宣传中约定的内容的情况下，该约定是否作为要约来认定。部分法院认为，对《解释》第三条“房屋及相关设施”不应扩大理解，除有明确约定，一般不包括公共绿地和小区景观，另一些法院认为，“相关设施”是否包括公共绿地和小区景观，应视案件具体情况而定。

关于是否视为要约及是否构成违约，有法院认为：要对整个小区业主的居住环境都有广泛影响的绿地、停车位、学校等相应的公共配套设施进行考查，如果相应法规、规范或规范性文件有要求的比例和条件的，出卖人在宣传中亦有承诺的，应当认定为要约，出卖人违反这些承诺的，应当认定构成违约；存在下列情形的，不宜认定为违约：（1）出卖人虽然一定程度上违反承诺，但因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的；（2）开发的项目因尚未完成全面建设，出卖人在宣传广告中对具体的位置、面积、使用方式等未具体承诺的；（3）出卖人变更规划内容，造成承诺的内容不能实现的。还有法院认为，由于要约和要约邀请的界限模糊，因此在审判中要准确地理解《解释》关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”的规定，特别是涉及到群体纠纷时，要考虑具体买受人在签订商品房买卖合同当时的要求和意愿，而不能简单地按纷争发生后买受人统一形成的意思考虑。

4 g& Y1 e$ r, }6 N! h此外，由于《解释》第三条规定的此类违约行为应当承担违约责任部分，对责任形式没有具体规定，对于此种违约是否能构成根本违约，买受人能否因此享有合同解除权，各法院看法不一。

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商品房买卖纠纷案件审理中的问题及对策
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        北京市第一中级人民法院

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一、依据司法解释第3条起诉的案件中，关于虚假宣传的认定问题

解释第3条明确规定了房地产买卖合同的要约和要约邀请问题，有利于保护购房人的权利。宣传广告是商品房当前促销的主要手段，所以实践中许多开发商在其广告中对未来的房地产作出种种夸大甚至虚假的介绍，而业主在购房以后发现原来的美好设计只是开发商作出的空头支票。如果仅仅将这些广告中的许诺作为要约邀请，不作为合同条款的一部分进行认定，开发商就只能承担缔约过失责任。现在解释明确规定房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。这些被“视为要约”的条款，即使未载入合同，也仍视为合同

买受人在购买房屋入住后，发现开发商在开发房屋之前的宣传与现实情况的差异，为此诉讼要求解除合同、赔偿损失、支付违约金、履行合同约定的案件在近一个时期大量增加，仅我院今年受理的涉及虚假宣传买受人要求解除合同、赔偿损失或支付违约金、履行合同约定的上诉案件就有八十余件。在实践中由于各法院在认定“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的标准不一致；对于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”的规定的认定的也不尽相同，从而导致不同的理解和判决结果。如胡素玲等四十三人与北京金源鸿大房地产有限公司商品房买卖合同纠纷案、林红等三十二名购房人起诉北京市金鼎房地产开发公司商品房预售合同纠纷案、赵静等五人与北京金马四方房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案等，现在还有部分案件尚在二审没有审结，就已经审结的案件情况看，各原审法院在审理中缺少执法统一性。其中，存在较大争议的问题主要集中在绿地未达到广告宣传承诺的面积和条件以及小区的公共建设、配套设施无法完成广告宣传中约定的内容的情况下，该约定是否作为要约来认定。
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对第三条的适用，我们的意见是要考虑以下情形，一是对整个小区业主的居住环境都有广泛影响的绿地、停车位、学校等相应的公共配套设施进行考查，如果相应法规、规范或规范性文件有要求的比例和条件的，开发商在宣传中亦有承诺的，应当认定为要约；二是开发商在合同中有具体明确承诺的，但在约定的条件成就后未能履行的；三是开发商虽然一定程度上违反承诺，但因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的；四是开发的项目因尚未完成全面建设，开发商在宣传广告中对具体的位置、面积、使用方式等未具体承诺的；五是开发商变更规划内容，造成承诺的内容不能实现的。由于要约和要约邀请的界限模糊，因此在审判中要准确地理解司法解释关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”的规定，特别是涉及到群体纠纷时，要考虑具体买受人在签订商品房买卖合同当时的要求和意愿，而不能简单地按纷争发生后买受人统一形成的意思考虑。
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5 ^  x  T' Q' C! \. b《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
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第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
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5 R3 Q0 Z0 {& n2 {作者:[冉德志]