招投标中的合同谈判

王希胜律师

招投标的合同谈判过程中，要注意并准备好以下几个方面的问题：
3 _  ]- W% Q0 T9 _    一、投标书澄清与技术商务答辩
    再招投标的评标过程中，发包人招标机构可能会要求潜在的中标人，澄清一些评标过程中发现的问题或疑问。在澄清过程中，评标机构可以要求投标人回答任何问题，并可提出补充要求，例如要求报送报价单中某些价目的单价分析；要求投标人提交某些关键的设备的技术数据或说明书；或其他商务方面的问题。有时，发包人会把这种答辩和正式投标的合同谈判结合起来。
9 H  f6 W1 z8 O8 H    投标人在于发包人进行书面或当面澄清时，对问题的答复应持慎重态度，因为这种答复将记录在案，并将构成投标人对投标文件的补充，构成合同内容的一部分。为此应当考虑所答复问题对自己投标的技术、商务特别是标价的影响。在此前提下，答复过程中应有针对性地对评标机构的怀疑进行充分解释，努力宣传自己能力和投标报价的合理性，建立良好形象，促使该机构在下一步的评标过程中倾向于自己。
1 J: B2 k6 h& c1 u$ Y    二、合同谈判的目的
: f3 p; {7 ~' i: O- X    大型建设工程项目，发包人通常在发出中标通知后仍然给予一段时间，与该承包人进行正式的合同谈判，最终敲定和合同文本之后再签订合同。合同谈判是发包人实现其意图达成合同的最后阶段。而合同谈判则是工程合同签订前，承包人唯一一次能和发包人进行双向谈判的机会，当然也要予以充分的重视和利用。
' ?" O4 g) \1 {% v% r& K    1．发包人的谈判目的。发包人希望进一步就合同内容与承包人进行谈判的原因往往是：
   （1）透过谈判于该承包人代表和相关技术人员接触，进一步确信该承包人在技术、经验以及资金、人力资源、物力资源和管理能力等方面确有实力，能令人满意地圆满实施承包合同所规定的工作。
% U8 j. v$ P  x  ~( G8 M+ l   （2）在评标过程中可能对承包人的标价进行了修正，但仍需正式由承包人确认。
2 ~  G1 e  W5 W& t) ?! T   （3）讨论并共同确定某些局部变更，包括设计的局部变更，技术条件或合同条件的变更等，可能采用中标承包人的建议方案，或发包人有意改变一些商务和技术条款，这样可能导致合同基本条件及价格、质量标准和工期的变动；为此有必要与承包人通过谈判达成一致。
! {1 b" v2 o9 H   （4）对承包人标价中被认为不合理的价格进行核查和合理调整，使标价合理降低。
0 t* ~$ {% D  }; Q' s. t   （5）将过去双方业已达成的协议进一步确认和具体化。
   （6）发包人可能提出要求承包人降价，在双方自愿的基础上就价格进行调整。
# b  j9 L! V; m" `* w+ Y1 _* h- m6 L     2．承包人的谈判目的。
    （1） 与发包人澄清投标书中迄今尚未澄清的一些商务和技术条款，并说明自己对该条款的理解和自己的报价基础，力争使发包人接受对自己有利的解释并予以确认。
    （2） 争取尽可能改善合同条件，谋求公正，使自己的合法利益得到保护。
    （3） 对项目实施中可能遇到的问题（如劳务进口，关税，支付期限，图纸审查和批准）提出要求，力争将其写入合同条款，避免或减少今后实施中的风险。
    （4） 如果在谈判中，发包人对技术和商务作出变更，承包人则可相应提出价格调整。
6 I! x$ @  V* O$ v6 U& ], x     从双方的目的来看既一致又有矛盾。双方都明白，一旦签订了合同，对双方都构成了事实上的法律约束。因此，双方在谈判的过程中都很慎重。另一方面，经过相当长时间的投标和评标过程，承包人和发包人都花费了不少的精力和财力，到了这个阶段，双方都不希望轻易使谈判失败，都希望谈判成功。因此，双方既斗争又相互妥协。
, T2 Q& R# t/ ^; I    投标文件的所有商务和技术条款是双方合同谈判的基础，任何一方均有理由拒绝另一方提出的超出原投标条件的要求，因为投标前即应对投标文件中的合同条款进行认真的研究，并在投标书中给与确认。承包人在合同谈判中主要目的应是在一定条件下尽可能改善合同条件，防止产生意外损失，而不能寄希望于通过合同谈判解决所有问题。

三、合同谈判的准备
    鉴于合同谈判的重要性，发包人和承包人方面毫无疑问都要认真做好合同谈判的各项准备工作。这里从承包人角度简要讲述合同谈判的准备。
' p4 j# }4 @8 I1 j    1．组建谈判小组。谈判小组应由熟悉建设工程合同条款、并参加了该项目投标文件编制的技术人员和商务人员组成，谈判小组的每一个人都应充分熟悉原招标文件的商务和技术条款同时还要熟悉自己投标文件的内容。
4 m' p& ~' X/ ]' p    小组负责人既首席谈判代表是决定合同谈判是否成功的关键人物，应认真选定。该负责人应具有合同谈判经验，良好的协调能力和社交经验，具有一定的口才以良好的心理素质和执著的性格，了解业务，熟悉合同文本。另外，聘请熟悉工程合同的专业律师参加谈判小组是有利的，因为在谈判合同商务条款和敲定合同文字时，往往对方出面谈判的也有律师。
    2．事先了解谈判对手。不同的发包人由于背景不同，价值观念不同，思维方式不同，在谈判中采取的方法也不尽相同。事先了解这些背景情况和对方的习惯做法等，对取得较好的谈判结果是有利的。
$ ^& R* O6 {1 \' D0 x+ {+ T( c/ t    3．确定基本谈判方针。谈判小组应收集信息，分析发包人方面可能提出的问题，并对其认真进行研究和分析；此外还应尽量收集前在竞争对手的投标情况并进行分析；对关键问题制定出希望达到的上、中、下目标。
    4．认真准备提交的文件。一般情况下，如果发包人首先提出了谈判要点，承包人应就此准备一份书面材料进行答复。
0 _# K; {( m1 w5 m3 Q3 x    5．谈判的心理准备。除上述实质性准备外，对合同谈判还要有足够的心理准备，尤其是对于缺乏经验的谈判者。
   （1）和任何谈判一样，合同谈判是一个艰苦的过程。不会是一帆风顺的。对此一定要有充分的心理准备，为达到自己的既定目标要有力争成功的执著信念，还要有足够的“韧性”准备。
   （2）树立谈判勇气，敢于谈判。既然是谈判，就要是对等的，自己要按照“有理、有利、有节”的原则，通过解释自己的理由，说服谈判对手，不能企图强压对手；反之，当对方采取强压方式时候，又要敢于拒绝，婉言提醒对方，按公平合理原则办事。
   (3）怕谈判失败而失去签约机会的想法是不必要的。应当看到，发包人只有当他认为无论在价格上还是在其他方面这个投标人是比较理想的，他才会确定授标并进行合同谈判的，因此这一承包人应该是处于有利地位的。一般来说，发包人的谈判代表并不愿意使谈判真正陷入僵局或失败，因为谈判一旦失败，发包人也会浪费时间和金钱而造成被动。
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% j8 u3 k- ~( S; c; V& w5 P三、合同谈判的准备
7 Y& U8 Q# z# A' a( a! S    鉴于合同谈判的重要性，发包人和承包人方面毫无疑问都要认真做好合同谈判的各项准备工作。这里从承包人角度简要讲述合同谈判的准备。
    1．组建谈判小组。谈判小组应由熟悉建设工程合同条款、并参加了该项目投标文件编制的技术人员和商务人员组成，谈判小组的每一个人都应充分熟悉原招标文件的商务和技术条款同时还要熟悉自己投标文件的内容。
    小组负责人既首席谈判代表是决定合同谈判是否成功的关键人物，应认真选定。该负责人应具有合同谈判经验，良好的协调能力和社交经验，具有一定的口才以良好的心理素质和执著的性格，了解业务，熟悉合同文本。另外，聘请熟悉工程合同的专业律师参加谈判小组是有利的，因为在谈判合同商务条款和敲定合同文字时，往往对方出面谈判的也有律师。
% E9 }/ J6 I$ C0 T    2．事先了解谈判对手。不同的发包人由于背景不同，价值观念不同，思维方式不同，在谈判中采取的方法也不尽相同。事先了解这些背景情况和对方的习惯做法等，对取得较好的谈判结果是有利的。
2 F2 b9 c7 p. p7 R% q    3．确定基本谈判方针。谈判小组应收集信息，分析发包人方面可能提出的问题，并对其认真进行研究和分析；此外还应尽量收集前在竞争对手的投标情况并进行分析；对关键问题制定出希望达到的上、中、下目标。
# ?7 m9 i6 L) W& u    4．认真准备提交的文件。一般情况下，如果发包人首先提出了谈判要点，承包人应就此准备一份书面材料进行答复。
    5．谈判的心理准备。除上述实质性准备外，对合同谈判还要有足够的心理准备，尤其是对于缺乏经验的谈判者。
   （1）和任何谈判一样，合同谈判是一个艰苦的过程。不会是一帆风顺的。对此一定要有充分的心理准备，为达到自己的既定目标要有力争成功的执著信念，还要有足够的“韧性”准备。
8 |% g" Y( u- K4 v# a3 _1 e   （2）树立谈判勇气，敢于谈判。既然是谈判，就要是对等的，自己要按照“有理、有利、有节”的原则，通过解释自己的理由，说服谈判对手，不能企图强压对手；反之，当对方采取强压方式时候，又要敢于拒绝，婉言提醒对方，按公平合理原则办事。
8 [! u( s( ?& P5 r   (3）怕谈判失败而失去签约机会的想法是不必要的。应当看到，发包人只有当他认为无论在价格上还是在其他方面这个投标人是比较理想的，他才会确定授标并进行合同谈判的，因此这一承包人应该是处于有利地位的。一般来说，发包人的谈判代表并不愿意使谈判真正陷入僵局或失败，因为谈判一旦失败，发包人也会浪费时间和金钱而造成被动。