破产诉讼中抵押权若干问题研究

王希胜律师

作者：彭国章  发布时间：2005-07-22 13:39:51


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    我国现行破产法律设定的具有财产担保性质的抵押权、质押权和留置权，在理论上被统称为别除权。① 近年来，法学界、务实界对别除权特别是关于其中抵押权的一些基本理论、甚至概念的研究尚少，既使有也多局限于现有制度的阐释，甚至出现了担保法上的抵押权等同于破产法上的抵押权这样一些认识。而在有关担别物权人对抵押物是否享有法律上的实体处分权、权利的行使应否受清算程序的限制、清算组或者人民法院有无受托或依职权处理担保物的权利、实现权利的方式方法等问题的学术讨论和著述上，学者、专家和务实者更是众说纷纭，难达共识。就我国法律实践而言，法学研究与讨论不仅未能起到说明和指导的作用，反因关于别除权立法的规定过于简单、原则化，有别除权的实体规定而无权利的救济（如无行使权利的期限、条件和实现或救济的途径及方式方法等），特别法与普通法在公布实施上的错位以及具体法律规范的抵触和冲突，直接导致了适用法律的困难，甚至成了司法的障碍。难怪乎，法律实践上屡屡出现偏差和混乱。         

    基于对历史转型时期严峻的中国社会法治现实的关注，考虑到实践中以抵押权为基本内容的别除权居多，且处理上较为复杂，本文将仅从抵押权角度，力求用理性分析方法来论及别除权的概念、性质与特征、构成要件、权利救济等相关问题，以期与同仁们共同商榷。需要说明的是，为了叙述上的方便，本文提及的别除权均指破产法上的抵押权。


    一、别除权的概念、性质与本质特征

    人民法院在审理企业破产案件时遇到的抵押权，之所以被称之为别除权，主要是涉及有关破产法律、法规及法律解释的直接规定。②  我国现行企业破产法笫三十二条规定“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”，相关司法解释则进一步指明“该担保物”不属于破产财产、“债权人享有优先受偿的权利” 。③  可见企业破产时，担保物权人所享有而被称之为别除权的抵押权，立法者巳经指明了它的特殊性，要求我们将它与担保法上的抵押权相区别，不予混淆。  别除权在民法理论上为从物权，属于物之担保权，即是在财产所有人（破产人）的财产上设立的除所有权之外的他物权。因破产法属于民商法中的特别法，优于普通法而适用，所以说别除权应该有其自身的本质属性、特征，破产法上的抵押权应该有别于担保法上的抵押权。“别除”一词，含有特别、除外或者区别对待的意思，具体表现为：⑴别除权仅是针对破产人而言的债权；⑵抵押物是破产企业的特定财产；⑶别除权是依破产诉讼程序而被“认可”或“确认”的担保物权；④   ⑷处置抵押物的法定方式，破产法律作了与《民法通则》、《担保法》等不相同的规定。

    相对于破产诉讼无财产担保的债权人（即普通债权人）而言，⑤  别除权人有就属于破产财团的特定财产，不按或不完全按破产分配程序优先得到清偿的权利，这是民法上的担保物权在破产诉讼程序中的体现和运用。破产法及相应的司法解释的规定，就是对担保物权原有效力与作用的确认和特别规定。总而言之，别除权是指债权人因债设有物的担保而就债务人特定财产在破产诉讼程序中享有的特别优先受偿的权利。在性质上，别除权是基于担保物权产生的，始终与破产诉讼程序相联系，存在于债务人特定财产之上的而于其他债权之前对“所得价款”受偿的优先权；它不仅仅是与担保法上的抵押权不同，而且还与破产债权及或然债权、共益费用权、共益债权、其他别除权（质押权和留置权）和其他法定优先权（一般优先受偿权或一般先取特权，如破产费用、职工工资、保险费用、税款等等）相区别，为特别优先受偿权或特别先取特权。

    由破产法所确认的具有针对破产人特定财产之特别优先受偿属性的别除权，其法律关系的本质特征为：

    ⑴债务主体上，债务人只能是破产人或者依法成立的清算组织（清算组或者清算人），而不包括为破产人的债务提供财产担保的第三人在内的其他债务人。如果债务人没有破产或者债务人（包括担保法上的第三人破产）未被人民法院宣告破产，则担保物权人享有的权利就不是别除权，仅为担保法上的抵押权。

    ⑵作为法津关系客体的抵押物，虽然亦是债务人的破产企业财产，但却不是破产财产，一般情况下是不被纳入破产分配范畴的。抵押物处置之后，如果所得价款大于别除权人应该受偿的金额，剩余部分才被划入破产财产之中，供其他破产债权人分配；债权不足清偿部分，仅被视为普通破产债权，参与对破产财产的分配。别除权的这一特征，区别于破产债权和其他民事优先权。

    ⑶别除权为价值交换权。作为从物权（担保物权）的别除权，本身不具有自物权的属性，不拥有财产所有权，也不能通过协议等方式取得财产所有权（法律上禁止流质契约）。⑥ 它还与用益物权的区别在于，它不以占有、使用财产进而取得收益为目的，其所拥有的物权仅为对担保物的交换价值的权利。不以占有、使用和收益为特质而设立别除权，权利人唯一看重的是抵押物的自身价值且具流通性，否则会被法律所禁止。⑦ 因抵押物的自身价值是可以流通并能够交换的，别除权才得以通过资产市场转让标的物所有权而实现，故为价值交换权。

    ⑷别除权的本质是对“所得价款”的支配权。以确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人特定物上所设定的别除权，根据民法理论它与其他债权相冲突时，具有对抗世间一切人的权利。别除权未获全部清偿前，别除权人有要求将担保物处置而受偿的权利；既使是担保物的所有权或经营权转让于第三者，别除权仍然存在。权利的存在意味它对担保物的交换价值是具有可支配性的，可以控制交换价值的归宿，从而排除他人的干预。

    ⑸别除权是为优先受偿权。尽管法律禁止流质契约，别除权人对担保物不拥有所有权，不得自行（单方行为）或者在和解、整顿期间未经人民法院许可处置抵押物，但却允担保物变现后，在对所得价款予以支配、控制情况下，法律明确规定别除权人有针对无担保债权人而言得到先于受偿的权利。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先肾清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权”。既使是在特定情况下，如《担保法》规定的允许“债务履行期届满后抵押权未受偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物” ，也属在履行合同时将“所得价款”与应付“财产转让款”相互抵销而于当事人之间形成的一种特殊买卖关系。⑧ 别除权的交换价值性、优先性，决定了权利人实现权益的途径及方式方法，其中内在地包含了他不得自行处置标的物，即《民法通则》第八十九条第㈡项所规定的“债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物所得价款优先得到偿还”。

     ⑹ 别除权为物上请求之权。因不以占有、使用财产和取得所有权、利用抵押物取得收益为目的，仅仅是通过对交换价值行使支配权而得到先于其他债权人受偿。⑨别除权人为维护其正当权益，在担保物价值减损、灭失、不当转让等侵权损害赔偿情形发生时，可享有包括排除妨害请求权、撤销权和代位权等在内的物上救济的权利。对别除权实行救济，主要形式是公力救济（依《担保法》第五十三条之规定），从而排除了其自行或单独处置标的物的可能性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼。如果允许别除权人于担保期届满后自行处置标的物，无疑是对抵押人的财产所有权的侵犯，同时也极易损害其他破产债权人和与抵押人有利害关系的第三人的利益，直接与流质契约禁止的理论相悖和与有关法律规定相冲突，违背破产法关于“公平、公正保护债权人利益和使债务人得以重振或者债务得以豁免，维护正常的市场经济秩序，保障和促进市场经济发展”的立法精神。

    二、别除权的构成要件

    在现实中，任何权利都是要被认可或确认的，否则无从谈起权利的行使或实现，别除权亦不例外。根据现行法律规定，别除权须申报并经清算组审查后报债权人会议确认，甚至需由人民法院裁判。那依什么规则“审查”．“确认”．“裁判”呢？这就是我们将要讨论的别除权的构成要件问题的原因所在，也有因其与担保法上的抵押枚权有所不同的考虑。我们认为构建别除权制度离不开抵押权理论的理性支撑和技术保证的，但却不可忽视相互间的差异，换言之它们之间是有联系有区别的。因而，我们的逻辑守则是：应当注意其内在的联系，把握法律调整对象的差异性，善于区别。实际上，谈别除权的构成要件，就是要求与担保法上的抵押权相“区别”，明确“差异性”。


    别除权的构成要件：⑴别除权是产生于在破产人财产之上设立的抵押权；⑵别除权是于破产宣告之前依法设立，于破产宣告时生效的抵押权；⑶到期债权没有得到清偿，且非债权人自身原因；⑷抵押物尚存，且置于破产人或者清算组织实际控制下；⑸已依法申报债权并经清算组织审查后由债权人会议认可或者由人民法院裁定确认。


    三、别除权的救济


    我们知道，涉及权利的法律规范，一般应当含有基础权利及对其予以救济的内容。同时，任何权利救济，在内容和形式上都内含公力救济和私力救济，表现为对权利的行使和对权利的保障这两个方面。然而，遗憾的是现行法律恰好缺少对别除权的直接、具体和相对合理的救济规定（无论是私力的还是公力的）的。别除权的行使或实现，它是指别除权人在债权期满未受全部清偿时，其单就抵押物的价值优先受偿的行为。在此，作者以为对权利的救济，均涉及对权利期限、途径及方式方法等等问题的研究和讨论，也才有助法律实践（立法和司法）。

    那么，研究的前提是需从权利内容上对“行为”一词予以界定。所谓行为，一是它由基础权利所派生，是为维护基础权利服务的，具有正当性和合目的性；二是要合法，表现为在行使权利或保障权利时均要依法或符合法的精神、原则和目的。“依法”、“符合”意味着权利的行使应受必要限制，至少应该是在出现下列情形之一者时：⑴担保物与破产财产在实物形态上无法分割；⑵担保债权的数额明显低于担保物的实际价值；⑶担保物与破产财产进行整体拍卖、变卖更有利于实现两者价值最大化；⑷列入国家计划调整的破产案件，土地使用权转让所得、无抵押财产不足于支付职工安置费的；⑸破产案件后至宣告破产之间的破产整顿期间；⑹别除权人在破产期间怠于行使权利，将不利于担保物的流通和其价值的体现，违背了市场经济对于实现资源及要素的最优配置和追求效益最大化的本质要求，亦导致社会经济秩序处于不稳定的状态而妨碍破产财产的变现或增加破产费用支出，影响到破产清算程序的其他情形。⑩有鉴于此，本文落脚于对下列问题的澄清和解决：


    1、关于别除权的法律适用问题。大家知道，包括别除权在内的破产法律（如《民法通则》、《民事诉讼法》、《企业破产法（试行）》等）先于《担保法》颁布与实施，这就造成了特别法优于普通法、后法优于先法的法律适用的难题，这与具体法律规范抵触、冲突是不可同日而语的，往往使人难以适从（适用破产法，违背了后法优于先法的原则；适用担保法等，又违背了特别法优于普通法的原则）。考虑到推动中国法治进程的复杂和艰难，对于立法上的漏洞与缺陷，期待立法机关一时的“存、废、改”是不现实的。而被寄予厚望的司法解释，由于其自身受社会结构的限制，其功能作用是难以有效发挥的，不太可能突破原有法律制度框架，带来根本性的变革。 ⑾ 所以，从根本上讲，我们拟通过分析论证，来寻求发现其中具有真正法律意义和现实意义的破解难题的答案，即可以确立这样的基本原则和方法：⑴最高人民法院已经针对法律适用而作的一切司法解释和制定的司法政策，应当优先适用（如别除权须经申报、审查认可或确认、抵押物应当优先采用拍卖方式处置等等）；⑵特别法与普通法规定不相一致，而司法解释甚至司法政策尚未惠及或者作出明确说明的，仍应优先适用特别法（如别除权属于特别优先受偿权，应先于包括一般优先受偿权在内的其他民事债权针对特定财产的受偿等等）；⑶特别法及司法解释和司法政策没有规定，而普通法作了规定的（如民诉法规定处置抵押物时，需由抵押权人与抵押人协商；协商不成时，需经诉讼序实现，不允许别除权人自行或单独处理抵押财产等等）；⑷法律及司法解释和司法政策均未作规定的，从立法目的、精神和法学理论（如清算组或人民法院可受托，或者依职权组织审计、评估、委托中介机构处置抵押物等等）。


    2、关于别除权人有无自行处置抵押物的权利的问题。因抵押物并不依设立别除权而转移占有，抵押权人要想拍卖或变卖特别是要协卖抵押物时，必然有赖于抵押人或清算人的协助配合。那么，别除权人有无权利自行处置抵押物呢？根据《担保法》第五十三条第一款“债务履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人欠抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，抵押权人不能自行拍卖或变卖，必须通过诉讼程序由法院执行并应充分尊重破产法院及清算组对别除权行使的合理限制。关于抵押权人的自行处分权，在理论界还存在着分歧。前述王欣新副授谈及的对别除权的限制（本质上讲的是别除权人有无自行处置抵押物的权利的问题），其观点理由是成立的。别除权作为定限物权的一种，其对于因标的物的价值交换性而引申出来的对 “所得价款”的优先受偿性，决定了其权利行使要受到一定限制。而法律是没有规定别除权人享有对抵押物的在法律上在实体处分权的，他不能自行处置抵押物。在我国现实生活中，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估。 依据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估办法实施细则》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等法律、法规的规定，国有资产的评估要依次经过申请立项、资产清查、评定估算、验证确认等多个环节，而且，此种评估必须由具有相应资质的评估机构进行评估。只有那些持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构，才有权从事国有资产评估业务。即便是具有国有资产评估业务的机构也并非能够对一切类型的国有资产进行评估。“评估是一种特许业务，专利、商标、证券、不动产评估分别是专项评估，辨认合格的评估机构本身就足以成为一门专业知识。优先受偿权在破产程序中能够构成别除权，它一定是不同于须依破产程序行使，对债务人全部财产享有优先受偿权利的一般优先权；一定是对债务人特定财产享有优先受偿的权利（特别优先权）。

     因此，不依破产程序行使权利并非别除权的本质特征，不其成为不受限制的理由和根据，不其成为拥有“处分权”的理由和根据。《担保法》之所以禁止流押契约，最主要的目的就是为了防止国有资产流失。在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业也是占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流押契约中只要债务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评估。因此，如果允许流押契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。从法学理论上说，在破产诉讼法律关系之当事人和人民法院中，由于别除权人和其他破产债权人不拥有财产所有权而无对抵押物的法律上的处分权（仅有的是是否行使债权的程序处分权和对所得价款的支配权），也不占有和管理破产企业财产，那么合符逻辑的结论是：唯有清算组或人民法院才能行使处置权（包括径自组织审计、评估和委托拍卖、组织变卖及协卖、财产分配等事宜）。

    从世界上许多国家或地区的法律来看，法院都享有直接拍卖执行标的物的权力。例如，在德国，不动产拍卖由执行法院实施；动产拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人申请，执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖，但受执行法院的监控，对执行法院负责。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条至第四条就明确规条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当组织、委托有关中介机构首先进行评估和采用拍卖方式变价处理被查封、扣押、冻结财产，法律、司法解释另有规定的除外。


    3、别除权在破产程序中的实现。按现有法律规定，别除权人行使权利必须申报债权，才符合别除权的构成要件。对其权利的救济或保障，别除权人可享有对审计、评估、拍卖、变卖和协卖行为、程序及结果意义上的知情权、异议权甚至拥用上诉权或再审申请权，有适时、恰当要求处置物的催告权。别除权人提出异议的，清算组特别是受诉人民法院必须参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定处理并予以书面答复；对答复仍然不服的，得允许上诉或者按审判监督程序审理。清算组特别是受诉人民法院滥用职权造成别除权人财产损失的，应当赔偿。

    此外，在抵押物有无变现可能、有无增值可能及变现成本高低等问题上，为不使社会资源的浪费和有效降低清算成本及减少当事人讼累，清算组或者人民法院根据实际情况，在决定放弃或抛弃该抵押物时，应当取得别除权人的同意，以尊重和保障其权利。

    4、别除权的行使，应有合理限制。即应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第十二条第二款关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”的规定，别除权人行使权利原则上应在破产宣告之后至破产程序终结前进行，不得妨碍破产程序，否则要予以干预。在侵权损害赔偿情形发生时，别除权人有依《担保法》第五十一条第一款之规定行使自己的权利：⑴、如第三人有侵夺或妨害行为而抵押人怠于行使物上请求权时，抵押权人（债权人）得代位行使债务人的此种权利，从而可达到保全抵押权的目的；⑵、当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保


    5、别除权的行使方式。根据《担保法》第五十三条第一款的规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。那么在破产中，别除权人能否完全依据《担保法》的规定来行使别除权？笔者认为，由于别除权的行使毕竟与破产程序有着一定的密角联系，其行使方式应与担保法上规定的抵押权的行使方式有所不同，应优先适用拍卖方式。《担保法》中对协卖、拍卖及变卖方式是无先后顺序的，似乎可由当事人任意选择。而破产法规定的对破产财产、民事诉讼司法解释对被查封、扣押、冻结的财产的变现，应当首先以拍卖方式进行，拍卖不成才可以变卖或者协卖。虽然抵押物并不属于破产财产，但其变现价值的高低，会影响到可能分离的破产财产数额，亦会影响到别除权人就不能清偿部分可能申报的破产债权数额，其对于破产程序的作用与影响是直接而且重要的。为保障变现过程和结果的公开、公平与公正，同时亦为维护普通债权人的合法权益，因而必须按最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定：首先适用拍卖方式，其次是在拍卖不成的情况下才可以变卖，再次在确实无人购买或折价较高的情况下，才能采用协卖方式处置抵押物。

注解：


①黄赤东、扬荣新《破产法及配套规定新释新解》，《人民院出版社》2002年9月版，第741页

②最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第㈣项

③最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条

④蔡毅《 我国破产别除权若干问题探析 》，中国法院网2004-01-13

⑤《中华人民共和国担保法》第四十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条

⑥《中华人民共和国担保法》及其相关法律解释

⑦郭明瑞《关于抵押权的几个法律问题》，载于《中国法学》１９８８年第６期，第７１页

⑧陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年４月版，第561页

⑨王欣新著《对破产企业涉讼案件的处理》，载于《中国民商法律网》，2004年3月16日

⑩ 李国光、奚晓明、曹土兵著《正确理解〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》关于或然债权的论述一节，《中国法制出版社》２００２年９月第１版，第１４４页


（作者单位：四川省绵竹市人民法院）