房地产抵押若干问题研究

王希胜律师

房地产抵押若干问题研究

原载于1998年《人民司法》第8期



　　我国担保法第三十六条规定了三种情况下的房屋和土地使用权同时抵押制度，俗称为“地随房走”和“房随地走”的抵押制度。这一制度在实施中，遇到了一些值得研究的法律问题和技术性问题。


　　房屋产权与土地使用权的关系及对实现同时抵押的影响


　　本文所说的房屋产权是指房屋所有权，所讨论的土地使用权是指依法可以用于抵押的国有土地使用权。房屋必须建筑于土地之上，因此房屋产权与土地使用权有密切联系。这一关系所具有的特点，决定了房地产抵押的特点。


　　首先，房屋产权与土地使用权是两个互相独立的物权。在我国，土地只能由国家所有或集体所有，但土地又是由各不相同的民事主体使用的。土地所有权和使用权可以分离，土地使用权具有流转性和交换价值，这就决定了土地使用权可以成为民事法律关系的客体。并且，我国担保法规定，只有依法取得的土地使用权可以用以抵押，而土地所有权是不能用以抵押的。土地使用权属于民法上的用益物权。这种物权的特征是：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。而房屋产权既可以是国家、集体，也可以是各种所有制性质的企业法人、非法人组织及公民。只有房屋所有人才有权以房屋设定抵押权，而房屋的承租人、借用人等使用人是无权以租用、借用的房屋设定抵押权的。房屋产权属于民法上的自物权。这种物权的特征是：其主体是房屋所有人，其客体亦具有不可移动性，其权利经登记公示亦具有排他性。房屋产权和土地使用权是两种不同性质的、不能互相替代的、各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。


　　其次，房屋产权和土地使用权具有关联性。房屋一般是建筑在土地之上的，建筑物的合法性取决于对建筑物所占有的土地使用的合法性。也就是说，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础之上，对房屋产权和土地使用权中一种权利的处分，往往会牵涉到另一种权利的变动。就是基于这一关联性，我国担保法第三十六条对三种情况下土地使用权与房屋的抵押作出了同时抵押的规定，产生了“地随房走”或“房随地走”的结果。但土地使用权价值与地上房屋的价值不可比，有时前者比后者价值大得多，有时则相反。房屋产权与土使用权虽有关联，但并不互相构成民法上财产与附合物的关系，也不构成主物与从物的关系。因此，设立“地随房走”或“房随地走”的同时抵押，理论上的依据并不充分。


　　第三，房屋产权与土地使用权的权利主体并不必然同一。一般情况下，民事主体要建筑房屋，应先依法取得土地使用权。在此基础上产生的房屋产权主体与土地使用权主体应当是同一的。但是，在社会主义市场经济体制下，房屋成了可以按其用途分割、流通的商品。城市中的住宅楼、写字楼，通常并不整体出售，而是分单元、分层出售，由不同的主体购买。一座楼房按单元、层区被分为多个所有权客体，其产权分属不同主体拥有。这些主体间既不是共同共有关系，也不是按份共有关系，而是互相对抗的自物权关系。而房屋所占用范围内的土地使用权，则由同一座房屋中的房屋产权人按份共有，也就是说，由多个共有人共同行使一个土地使用权，（共有人可以知道自己占有的份额，但是该份额一般不能划分出相对应的地块，）共有人中的一个非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋被区分出售后，土地使用权仍登记在原开发商或原单位名下。土地使用权无论是处于按份共有状态，或仍登记在原业主单位名下，都产生了这样的结果：众多的房屋产权主体与房屋占用范围内的土地使用权主体并不完全同一。担保法关于房屋与土地使用权同时抵押的规定在这里遇到了困难。如果其中一个权利主体在房屋或土地使用权上设定了抵押，另一个权利主体不同意同时抵押，能对其进行强制抵押吗？抵押权虽然属于物权，但设定抵押权的合同行为属于债权行为。合同行为强调当事人意思自治，实行合同自由。显然，强制不同的权利主体同时为一个债务设定抵押，有悖于我国法律所确定的自愿原则和公平原则。


　　第四，房屋产权与土地使用权并不必然存在对应关系。如前所述，在房屋按单元、按层区分出售，多个民事主体对同一座楼房拥有区分所有权，土地使用权由房屋区分所有权人按份共有或仍登记在原业主名下情况下，房屋产权与土地使用权并不存在一比一的对应关系。甚至在有的地方只发给单元房屋所有人房屋产权证书，并未发给土地使用权证书。有的地方虽然领取了房屋产权和土地使用权合一的权利证书，也仅记载其在共有的土地使用权中所占的份额，这种份额并非可以单独支配的物权。这样，便出现了多个房屋所有权对一个土地使用权的不对应情况。即使不考虑土地使用权共有的情况，即使土地面积可以按单元分离，以一座十层住宅楼为例，在一个单元的土地面积上，便存在十个房屋所有人。如果这十个房屋产权人分别将自己的房屋抵押给不同的抵押权人，土地使用权将如何同时抵押？这种情况的存在，使担保法第三十六条关于同时抵押的规定难于操作。抵押法律关系的特征决定了抵押物应当是可以单独处分的特定化的独立物，但土地使用权的共有性无法满足这一要求。这是共有权无法与房屋同时抵押的根本原因。


　　或许可以认为，城市中房屋价值已经包含了土地使用权的价值，城市的商品房售价中，已经包含了土地使用权的价值，以房屋设定抵押，土地使用权的价值也就同时抵押了。这种观点实际上是认为土地使用权价值因被房屋吸收而不再单独存在，土地使用权不再是一个独立的物权了。但是，这并不是担保法第三十六条所规定的内容。从该条文义看，是把房屋与其所占用范围内的土地使用权视为两个独立存在且各具价值的物，因此才会有三个同时抵押的规定。可见，房屋吸收土地说难于解决担保法第三十六条实施中的困难。

房屋或土地使用权抵押登记及其效力


　　根据我国担保法第四十一条、第四十二条的规定，以房屋或土地使用权抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。基于房屋产权与土使用权关系的特点，对房地产及登记实践中提出的若干问题，笔者试作如下分析。


　　只以房屋或土地使用权中的一物设立抵押并登记，对另一物所产生的效力。


　　有的抵押人只以房屋或土地使用权中的一种设立抵押并登记（抵押时该土地上已有房屋），另一物未约定用以抵押亦未登记。在此情况下，已抵押的物的抵押效力对另一物有什么影响？对此有三种意见。


　　第一种为抵押效力延伸说。此说认为，担保法关于同时抵押的规定意味着一物的抵押效力当然及于另一物，即使另一物并未约定用以抵押亦未登记，也依法成为抵押物，抵押权人对其享有优先受偿权。


　　第二种为对抵押人要求说。此说认为，一物的抵押效力并非当然及于另一物，因为这是两种不同种类的物且由不同的部门管理。担保法关于同时抵押的规定，不是对抵押物延伸效力的规定，而是对抵押人的要求。即当房屋或土地使用权中的一物用以抵押并登记时，抵押人应将另一物也用以抵押并登记，并应补办有关手续。抵押人不同意以另一物同时抵押的，抵押权人有权要求法律予以救济。


　　第三种为对物对人区别情况说。此说认为，担保法所规定的同时抵押，因其用语不同，应区别两种情况。第一种情况是担保法第三十六条第一款、第三款的规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押”。“以乡（镇）村企业和厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”这种情况是对物的抵押效力的规定，即房屋的抵押效力当然及于土地使用权，可按抵押效力延伸说处理。第二种情况是第三十六条第二款的规定：“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”在这里，增加了“应当将”的命令性用语，说明这种情况是要求抵押人为一定行为。因为，“应当将”这种命令只能对人发出，不能对物发出，是要求抵押人将房屋同时抵押。因此，对第三十六条第二款规定的情况应按对抵押人的要求说处理。


　　上述说法各有一定的道理，其中对抵押人要求说和区别情况说中对第二种情况的分析亦颇有见地。笔者赞同关于担保法的规定是对人的要求的观点。但上述意见未考虑房屋产权主体与土地使用权主体可能不统一及权利的不对应乃是缺陷。笔者认为，在房屋和土地使用权中只以一物抵押并登记的，对另一物应作如下两种处理：


　　第一，房屋产权和土地使用权主体相同时，按照法律关于同时抵押的要求，应责令抵押人对另一物补办抵押物登记手续。在进行抵押物登记时，应对该物进行价值评估，对物的客观要素进行界定，并通过登记而公示。例如，当抵押人在同一幅土地上有多座房屋，而只以其中一座房屋抵押时，应明确与该房屋同时抵押的土地使用权四至范围，并可因登记公示而对抗他人对该范围内土地使用权的请求。如果抵押人不同意对另一物补办抵押物登记的，抵押权人有权提起诉讼，请求人民法院判令抵押人依法将另一物同时抵押，补办抵押物登记手续。抵押权人未起诉的，视为放弃对另一物同时抵押的请求权，对另一物也就不存在优先受偿权。在这种情况下，处分抵押物时，可参照担保法第五十五条的规定处理。


　　第二，房屋产权与土地使用权主体不统一，在房屋所有人以房屋作抵押，或土地使用权人以土地使用权作抵押时，对另一物是否同时抵押，应遵循自愿原则。如果另一物的权利人（共有人）不同意同时抵押，法律不应强制，该权利人所拥有的物权是独立的、排他的，应受法律保护。也不能认为另一物未同时抵押有违担保法。因担保法总则所确立的原则应当对分则有指导作用。该法第三条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”。可见，另一物的权利人不同意同时抵押并不违反担保法。这和前一种情况是不同的。前一种情况是在房屋产权、土地使用权为同一人时，该主体既然同意签订合同，设定其中一物为抵押，那么，其另一物未同时抵押，说明合同内容不完全符合法律要求，抵押权人对有缺陷的合同可以寻求法律救济。这里所说的 情况则是两种权利主体不同一，另一权利主体未参加签订合同，那么，要重新签订合同，设定抵押，就涉及到合同自由原则的贯彻问题。


　　同时抵押实现的条件和办法


　　同时抵押应被理解为对抵押合同签订的要求，是在抵押合同签订时，要求抵押人和抵押权人为一定行为的要求，而不是在抵押合同签订之后，实现抵押权时方产生效力的要求。签订合同并使合同生效，是实现合同权利的前提条件。合同是以当事人合意为要件的。在签订合同时如果没有实现同时抵押，在实现抵押权时要按同时抵押处理，既缺少事实依据，亦将对未抵押的物的权利人构成侵权。


　　在签订抵押合同时要实现同时抵押，对房地产权利人为同一人的，应当实行依法原则，即依法将两物“同时抵押”规定为合同的内容，并均办理抵押物登记。对房地产权利人非同一人的，应遵循自愿原则，抵押权人和抵押人均无强迫他方同时抵押的权利。无论房地产权利主体是否同一，要实现房地产同时抵押，有关的权利义务主体必须协商一致，必须签订书面合同，必须明确用以同时抵押的房屋及土地使用权的位置、面积、价值等客观要素，必须办理抵押物登记，方能使同时抵押的合同生效，并为抵押权的实现奠定基础。


　　房屋及土地使用权分别抵押的效力


　　如果房屋所有人和土地使用权人通过不同的合同，分别将房屋和土地使用权抵押给不同的抵押权人，并且抵押登记手续都符合法律规定，应如何确定两者的效力？


　　有一种观点认为，房屋与土地不可分离，应将房地产视为一个抵押物，按照担保法第三十五条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定，可以承认其效力。如果违反上述规定的，承认登记在先的合同的效力，并满足该合同抵押权人的权利请求；确认登记在后的合同无效或未超过第一份合同所担保的债权余额部分无效，对登记在后的抵押权人未能实现的抵押权不予保护。


　　另一种意见认为两个抵押合同均有效，但在处理此类合同时，应把房屋与所占用范围的土地视为同一财产，并把房地产分别抵押的行为视为同一财产向两个以上债权人抵押的行为，适用担保法第五十四条的规定。对拍卖、变卖房地产的全部所得，按两个抵押登记时间先后清偿；登记时间顺序相同的，以房地产总作款按债权比例清偿。


　　这两种观点均把此类抵押视为一物两押。而实际上，房屋和土使用权并非一物，而是两物；其抵押也可能是由不同主体设定的。对这种两物两押的情况，显然不能适用担保法第三十五条、第五十四条的 规定处理。那么，对此类合同应如何认定和处理呢？


　　其一，应认定两个抵押合同均为有效。因为两个合同的抵押手续完整，并经抵押物登记公示，具有对抗他人的效力。只有认定合同均为有效，才符合物权公示原则。并且，对一物两押或一物多押认定为无效亦缺乏法律依据。我国担保法规定，对房地产的抵押是以登记为生效要件的，担保法第五十四条亦承认一物多押的效力。对一物多押的情况，只要第二押及其后的抵押权人是明知的、自愿的，就不应予以限制。因此，担保法第三十五条规定的科学性值得探讨。既然如此，对房屋和土地使用权两物两押就更没有理由否定其效力。


　　其二，房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人，而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押，以致于抵押人有机会将另一物另设一个抵押，应视为前一个抵押权人放弃同时抵押的权利，后一个抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。


　　其三，在房屋与土地使用权主体不同一时，两个合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个合同受偿。


　　应当指出的是，在房屋已被分别出售，土地使用权仍登记在原业主名下的情况下，对土地使用权能否单独作为一种财产，仍由原房地产业主拥有并用以抵押，是应当区别对待的，既不能一概肯定，也不能一概否定。如果房屋售价中未包括土地使用权价值，那么，土地使用权与房屋产权两权分离就是公平合理的，土地使用权人就可以单独以该项物权设定抵押，而不损害他人的利益。此种抵押只要手续完整，就应予以保护。如果房屋售价中已包含土地使用权价值，则土地使用权理应由土地之上的房屋所有人共有。原业主再拥有土地使用权不符合诚信原则，而且土地使用权的价值既然已被房屋售价吸收，就难于单独再作为一种财产权而存在，自然也没有对债权担保的作用。那么，在这种情况下，原业主的一纸土地使用权证书，就仅具有形式上的权利，而不具有实质上的权利，因此是无权再以土地使用权设定抵押的。


   

作者:[山民]