挂靠施工的法律效力及相关法律问题探讨

王希胜律师

挂靠施工的法律效力及相关法律问题探讨
　　　　　　　　　　　　　　　　　　李升斌
, f* n! ?, m! d; |: E* Z　　目前，在我国建筑市场上，工程队或个人挂靠有资质证书的建筑企业承建工程的现象比较普遍。因挂靠施工的广泛存在造成了建设工程质量的低下，往往带来严重的后果，不但极易给合同的一方或双方当事人带来巨大的经济损失，也极易在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序带来不良影响。本文依据我国现行法律、法规及有关司法解释的规定，并结合我国建筑市场的实际情况，就挂靠施工的法律效力及法律责任问题予以简单探讨，以使建设单位、施工单位在签订和履行建设工程施工合同时予以注意。
$ s, j$ r' O0 B; s0 U# {　　一、挂靠施工的特点
6 Y, G# z, U7 t" p1 Z, ~" o+ Z* E　　挂靠行为是指无资质或资质低的单位和个人（即挂靠方）以赢利为目的，以其他有资质或资质高的建筑施工企业（即被挂靠企业）名义承揽施工工程的行为。在现行有效的法律框架之内，虽然它不是正式的法律语言或法律概念，但它却在建筑市场广泛存在。
　　建筑工程承包活动中的挂靠一般具有如下特点：第一，挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；第　　二，被挂靠企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；第三，挂靠方以被挂靠企业的名义承揽到施工任务后，通常自行组织施工，并向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”。而该被挂靠企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
　　二 、实践中常见的几种挂靠形式
! Q: E6 @4 U. E1 E　　1、不具有从事建筑活动资格的公民个人、合伙组织或单位等以具备从事建筑活动资格的施工企业的名义承揽工程；
　　2、不具备总承包资格的非等级施工企业以等级施工企业的名义承揽工程；
　　3、资质等级低的施工企业以资质等级高的施工企业的名义承揽工程；
% V) E0 q: M1 s. |. V　　4、实力较弱、社会信誉较差的施工企业以实力较强、社信誉较好的施工企业的名义承揽工程；
, s# a+ t+ W$ C& L6 q: u, \" o" L' N　　5、外地（含境外）施工企业未依法取得在工程所在地承揽工程的许可而以有权在当地承揽工程的施工企业的名义承揽工程；
　　6、被挂靠企业任命或聘任挂靠的个人为员工，并委以职务，然后再由该个人与企业签订“内部承包合同”，由挂靠方承担建筑项目的人、财、物及施工管理。
; H; C( s% `, d" A! j. O* {　　三、挂靠施工的法律效力
　　对于挂靠施工的法律效力，实践中有两种不同的观点：
0 |( m+ Z  \) P% u2 ]　　第一种观点认为，因挂靠施工违反了我国《建筑法》等相关法律法规的强制性规定，且挂靠施工本身是一种违反诚实信用原则，具有欺诈性质的民事行为，因而挂靠方以被挂靠企业名义所签订的建设工程合同应属于无效合同。
　　第二种观点则认为，对于挂靠施工所签订的建设工程合同不能一概地认定合同无效。对于建设单位签约时或合同履行过程中明知挂靠方是挂靠施工而未作反对的，并已与挂靠方直接进行了拨付工程款等经济往来，且挂靠方具有相应资质的，应认定建设单位与挂靠方建立了事实上的工程承包关系，合同应认定为有效，由建设方按资质等级和合同约定的其他条款支付工程款，其它情况的，合同无效。
　　笔者同意第一种观点，因为《建筑法》第26条明确规定“承包建筑工程的单位应依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第25条也规定:“施工单位应依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程……”
3 {& T3 D  N: K$ R8 J　　上述规定是法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条第（五）款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。而且最高人民法院副院长黄松有2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上的讲话上再次强调：将工程分包给不具有相应资质条件的单位、对于无资质承包工程的，要依法认定合同无效。因此从上述法律规定可以得知挂靠施工是被法律所禁止的，无论挂靠施工属于何种形式，所签订的建设工程施工合同应认定为无效。
4 ^  E, _; I' @8 C4 C' z　　四、挂靠施工的有关法律问题
　　（一）因挂靠施工而使建设工程合同被认定为无效后，对挂靠方的投入如何适用“财产返还”？
　　《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
　　但建设工程承包合同不同于其他合同，其特殊性在于承包人在建设工程施工中的投入一般包括两种形态，一种是劳务，即承包人在建设工程施工中的技术性劳动；另一种是材料。劳务是一种行为，无法返还，只能计算相应价款；材料因建设工程施工已转化为现实的建筑物。这两种形式的投入混合转化为建设单位的建设工程，因建设工程是不动产，一般无法再将其剥离，所以对承包人这两种投入形式均无法予以返还，只能折合成相应价款，予以补偿。
2 p5 Q' `8 u: V　　但挂靠方在建设工程施工中的投入如何折价补偿，特别是对建设工程合同约定价款或结算方式的情况下，该约定是否有效，也是值得探讨的问题。
　　第一种意见认为：合同无效即自始没有法律效力，其价格条款也没有法律约束力，应当适用国家价格标准，根据挂靠方的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但这种处理方法往往会出现有利于主张合同无效的一方当事人的后果。而且，从另一个方面也易使没有相应资质的挂靠人想尽一切办法先包下工程，工程完工便向法院起诉，要求确认合同无效，便能按国家定额计算工程款以获取丰厚收益，这样将使建筑市场更加混乱。
) w, o) A# K. H. p$ [  _. t　　第二种意见认为：不能按建设工程施工合同中约定的价格条款结算，因为这会造成合同形式上无效，实质上却是有效的结果，会使违法行为人实现预期的经济目的。因此对于挂靠方的折价补偿应分两部分予以折价返还：（1）根据挂靠方的实际所使用的建筑材料按其实际价格返还；（2）对于挂靠方所花费人力折算为工日按国家劳务定额结算。但这种处理结果，虽然保护建设单位的利益，但当建设单位对挂靠施工存在过错的情况下，却损害了挂靠方的利益，不符合公平原则。这样处理不但不能有效地防止挂靠施工的发生，反而鼓励建设单位将工程故意承包给没有相应资质的挂靠方，不利于建筑市场有序竞争。
上述两种意见都主张双方约定的价款没有法律约束力，只是对如何折价补偿提出了两种不同的观点。但笔者认为，对于挂靠施工所导致合同无效，对挂靠方的投入如何折价补偿，应根据双方的过错责任分两种情况区别对待：
! O$ O4 b3 T% j　　一是对于建设单位有过错的，根据公平的原则，可以按合同约定的价格处理，理由是：（1）在建设单位签约时明知是挂靠施工却仍签订合同并对价格作出约定，应视为建设单位对该价格的认可，而且该价格是双方当事人充分考虑了市场的变化，其价格有一定的合理性才会予以确认，是双方当事人的真实意思表示，承认该价格条款，是充分尊重当事人当初意思自治的一种变通方法。（2）从实践看，双方在合同履行过程中每月都进行验工计价并给付工程进度款，双方已按合同约定履行了部分工程款，只要这种约定不违反法律法规的强制性规定，是双方真实的意思表示，即使合同被认定为无效，在处理挂靠方的折价补偿时同样可直接参照这些价格予以裁判，而无须去按市场价甚至委托鉴定部门来重新定价。
　　二是对于建设单位没有过错的，建设单位不知道挂靠关系的存在的，则不应按合同约定的价格条款结算。针对这种情况，笔者认为对承包人的投入应按“成本返还原则”处理，其包含两方面内容：（1）挂靠方所应取得的利益返还标准为其在工程施工中的成本投入；（2）建设单位对占有利益所应支付的对价应是该占有利益本应支付的成本。
9 w9 w6 B, w) q6 M7 X. Q　　（二）工程出现质量问题的责任承担
1 X, ], j5 G% @  f; a2 J' Q! V　　挂靠施工导致建设工程质量低下是一个普遍问题，当挂靠施工出现质量问题除了挂靠方承担责任外，被挂靠企业是否也应承担责任，实践中也存在争议。有观点认为，挂靠方与建设单位已形成事实上的权利义务关系，且被挂靠企业并未实际施工，由被挂靠企业承担责任不符合公平原则，工程质量责任应由挂靠方自行承担，被挂靠企业不应承担责任。
* V+ a/ R. g# g! Q' n/ e　　笔者认为当工程出现质量问题时，应由挂靠方与被挂靠企业共同承担连带责任。其理由是：我国对从事建筑活动的单位实行资质审查制度，《建筑法》第12、13条对此作出了明确规定，只有经过资质审查合格后，施工单位方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。　　同时《建筑法》第26条第2款也规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。显然，挂靠方与被挂靠企业的行为都违反了法律的禁止性规定，都存在过错。而且，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第52条也明确规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 因此，对建设单位造成的工程质量损失，挂靠方与被挂靠企业应共同承担赔偿责任。
+ o4 N1 E) L9 k8 H/ B( U* J　　但值得注意的是，如建设单位在签订合同时，就知道为挂靠施工却仍签订合同，或合同签订后建设单位明知或应当知道挂靠关系的存在而不作反对的，则建设单位也存在过错，该工程质量责任，应根据三方过错大小承担责任。
　　五、实践中预防挂靠施工的几点措施
　　面对当前挂靠施工给合同双方当事人所造成的损失，不少企业把预防法律风险摆上了经营决策的重要位置，为避免挂靠施工现象的发生，笔者建议：
　　1、加强合同签约管理，及时建立企业合同生效的审查防控体系。建设单位应特别重视双方制订的“合同”，尤其是建设单位应在合同中明确规定一经发现承包人有挂靠这种行为有权终止合同，并要求承包方赔偿因此而受到的损失的内容。
　　2、强化履约过程跟踪管理，把合同履约管理作为防范法律风险的重点。在实际履行合同中，建设单位应全过程跟踪施工管理。实践中挂靠导致的质量纠纷，往往都是事后才得以发现。如果建设单位在履约过程中能及时跟踪，切实做到及时检查、及时发现、及时解决。那么类似挂靠问题就得以最大限度的预防。
( ?! E* f7 M# L- }7 H　　3、加大对挂靠的处罚力度。尽管《建筑法》及有关条例、规章都对转让、出借企业资质证书以及不具备相应资质条件而从事建筑活动的行为的法律责任规定得较明确，但实践中无论是行政主管部门，还是司法审判机关对非法所得、追究主要领导人和经办人的行政责任，都很少依法作出处罚。因此，建议有关部门和司法审判机关在处理“挂靠”问题时，加大对违法行为打击力度，从根本上制止挂靠经营，规范建筑市场。