解读最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

王希胜律师 · 发表于 2005-7-12 20:48:42

解读最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
　　　　　　　　　　　　　　　　王　涌
　　2004年10月25日最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》已于2005年1月1日起正式施行。《解释》对以往建设工程施工合同（以下简称“施工合同”）纠纷案件审理当中存在的一些争议的问题，作出了明确的规定，值得我们认真的学习、研究。笔者仅对关于《解释》中涉及到的几个重点问题作以归纳总结，与大家共同研究探讨，以便充分利用《解释》所确定的新的精神和原则，指导今后的工作实践。

　　一、《解释》明确规定了施工合同无效的七种情况。
　　所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。我国《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通损害国家集体或第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定；”上述内容明确了合同无效的法定范畴，但是在实践中，由于建设工程本身自有的工期长、投资大以及法律关系复杂等特殊性，上述规定内容对认定施工合同的效力来说，就显得过于原则化，而缺乏可操作性。同时，国家建设主管部门颁布的部门规章规定了一些约束施工合同双方当事人的禁止性规定，导致在施工合同纠纷案件中，如何确定施工合同效力的标准不一。例如，关于挂靠施工、工程垫资等现象的是否必然导致施工合同无效，在实践当中往往存在较大争议。此种现象的存在，不仅不利于规范市场，而且也不利于维护施工合同双方当事人的合法权益。《解释》第一条和第四条对施工合同的无效认定作出了明确的限定性规定，除了违反《合同法》第五十二条第一款至第四款规定而导致施工合同无效的情况以外，基于《合同法》第五十二条第五款的规定，又明确了施工合同无效的七种情况，即：
　　1、承包人未取得建筑施工企业资质签订的施工合同；
　　2、承包人超越资质等级签订的施工合同；
　　3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同。
　　4、建设工程必须进行招标而未进行招标签订的施工合同。
　　5、必须进行招标的建设工程虽然进行招标，但中标无效而签订的施工合同。
　　6、承包人非法转包建设工程的。
　　7、承包人违法分包建设工程的。
　　根据上述规定，《解释》的颁布实施，明确规定了施工合同无效的法定条件，如果施工合同没有违法《合同法》第五十二条及《解释》规定的七种情形，当事人双方签订的施工合同均不应被认定为无效。

　　二、施工合同无效，并不影响工程款的结算。
　　《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据该规定，从理论上讲，无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但是，无效合同并不是不发生任何法律后果。《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。而施工合同则较为特殊，其特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人对将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设的劳务、资金原材料的投入，故根本无法适用合同无效恢复原状的返还原则。如果施工合同双方当事人已经实际履行，且工程已经竣工验收合格，这种情况下，发包人以施工合同无效而不予支付工程款，显然不利于平衡施工合同双方当事人之间的利益关系。施工合同无效，施工的双方主体以何标准结算工程价款，如何合理的平衡双方利益关系，是施工合同双方当事人最为关心的问题。对此，《解释》明确规定了施工合同无效工程款结算的处理原则。
　　《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，可以看出无效的施工合同并不影响工程价款的结算，并不影响承包人向发包人主张支付工程价款的权利。但是，承包人向发包人主张支付工程款的法定前提条件是其所承建的工程质量应当通过竣工验收且质量合格。
　　那么，如果施工合同无效，且承包人那承建的工程质量经竣工验收不合格，承包人那是否就必然尚失要求发包人支付工程款的权利呢？答案是否定的。
　　《解释》第三条对施工合同无效，工程经竣工验收不合格的问题作出了补充性的规定。即虽然工程经竣工验收不合格，但如果工程经修复后，经竣工验收合格的，承包人仍可要求发包人支付工程款。但是，如果工程经修复后仍不合格，承包人要求发包人支付工程款的请求就不会得到法院的支持。这里值得我们注意的是，即使是施工合同有效，如果工程质量不能通过竣工验收，工程承包人要求发包人支付工程款的请求也同样不会得到法院的支持。
　　从《解释》规定的内容来看，大部分条款的内容是从保护承包人利益的角度出发而制定的。关于工程质量缺陷的修复问题，在实践中，往往存在一种对发包人较为不利的现象，即虽然工程存在质量缺陷，但是由于承包人怠于履行质量缺陷的维修义务，而使发包人经常处于进退两难的境地：一方面，由于工程竣工验收时已经接近发包人与购房者签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间，此时，发包人的实际投入已远远大于承包人应承担的维修费用，且发包人正处在向购房者交付房屋收回投资的关键时刻，如因工程质量缺陷不能及时修复而导致逾期向购房者交房，发包人将面临不仅不能按期收回投资取得收益，而且面临着向购房者承担逾期交房违约金、赔偿金等风险。另一方面，如发包人自行或委托第三方修复工程质量缺陷后，将房屋交付给购房者使用后，根据法律及《解释》的规定，如工程未经竣工验收合格，而发包人擅自提前使用的，承包人将不再对质量问题承担责任。因此，一旦发包人提前使用该工程，责承包人将不再对工程存在的除地基基础和主体结构外的质量缺陷承担任何责任。
　　笔者认为，如何有效的督促承包人及时履行维修义务，切实维护自身合法权益的问题应引起发包人的足够重视。对于发包人来讲，如果工程出现质量缺陷，应及时的向承包人发出维修通知，要求承包人履行修复义务而避免损失。
　　在向承包人发出通知的内容中，应着重注意明确以下几个问题：1、应尽可能详细的描述工程存在的质量问题；2、明确要求承包人在规定的期限内提出维修方案且在规定的期限内修复完毕；3、明确告知承包人不及时维修的后果。例如，通知中应注明“如果其未在规定的期限内修复完毕或未予修复，发包人将有权自行或委托第三方进行修复，但所需费用及由此产生的责任全部由承包人承担。”同时，发包人在向承包人发出通知时，一定要保存好承包人签收文件，以便日后作为向承包人追偿损失的证据。
　　如果承包人在接到通知后，仍不履行维修义务，根据《合同法》第一百一十九条规定，为避免损失扩大，发包人有权自行或委托第三方对工程存在的质量缺陷进行维修，所需费用应由承包人承担。但在实际操作中，发包人应在维修前，应事先委托有资质的鉴定机构对工程的质量问题及维修费用进行鉴定，通过这一程序确定工程存在的质量问题及维修费用，避免在向承包人追偿时，双方对工程的质量问题及维修费用产生争议。

　　三、“黑白合同”应以“白合同”为准。
　　实践中，在建设工程招投标过程中，双方当事人在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，即所谓“黑白合同”。一旦发生工程价款结算纠纷，一方当事人（通常是发包人）主张按照“黑合同”约定进行结算，因为“黑合同”在工程总造价、工程款结算等方面均对发包人有利，相反，对方当事人（通常是承包人）则主张按照“白合同”的约定结算。根据《招投标法》的有关规定中标合同的变更必须经过法定程序，双方签订的“黑白合同”究竟应以哪份合同作为双方结算工程款的依据，《解释》第二十一条对此问题作出了明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”根据该规定，应当以备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的依据。
　　笔者认为，根据《解释》的规定，实践中有两个问题值得我们注意。
　　1、由于施工合同格式文本过于格式化，不能完全对合同中有关细节问题进行明确约定，因此，施工合同双方当事人常常就施工合同的具体条款另行签订一份补充协议，以进一步明确双方的权利和义务。但是，在办理合同登记备案的工程中，一些地方行政主管部门工作过于教条，只对双方签订的格式文本予以备案登记，而对合同双方当事人签订的补充协议却不予备案登记，甚至将格式文本所需填写的内容打印出格式文本，不允许双方当事人对格式条款进行修改变更。事实上，这一做法，并不利于保护双方当事人的合法权益。因此，有关地方行政主管部门，应加强实践工作的灵活性，尊重施工合同双方当事人的真实意思表示，对双方签订的施工合同补充协议予以备案登记，以保证建筑市场的健康有序发展。
　　2、在实践中，有另外一种该《解释》没有规定的情况，双方办理登记备案的“白合同”的实质内容与招投标文件实质内容不一致，而双方当事人签订的“黑合同”的实质内容与招投标文件实质内容一致，且双方当事人均按“黑合同”的约定实际履行了部分合同义务。在这种情况下，如何认定“黑白合同”的效力，以哪份合同作为结算工程款的依据，《解释》未能予以明确规定。针对上述问题，主要存在两种观点：
　　一种观点认为，应以“白合同”作为结算依据。理由是，虽然“白合同”因违反《招投标法》的强制性规定而无效，但是根据《解释》的规定，只要工程竣工验收合格或虽不合格但工程经修复后竣工验收合格的，“白合同”无效并不影响双方结算工程款，仍应按“白合同“的约定进行结算。
　　另一种观点认为，应以“黑合同”的约定作为双方结算依据。理由是“白合同”虽然办理了合同备案手续，但根据合同法的规定，因其违反了招投标法的强制性规定，应为无效合同，故“白合同”不应作为双方结算工程款的依据。而“黑合同”的约定与招投标文件一致，且双方已按合同约定实际履行，虽然合同未备案登记，但合同备案并不是合同生效的必要条件，因此，应以“黑合同”能够作为双方结算的依据。
　　笔者同意第二种观点。因为，《解释》规定以“白合同”作为双方结算的依据的前提条件是“白合同”的实质内容与招投标的文件的实质内容一致，“黑合同”的实质内容与招投标文件不一致，且“白合同”在有效合同的基础上办理了备案登记手续。而现在的实际情况，双方签订的“白合同”虽然办理了登记备案手续，但因其违法了招投标法的禁止性规定而为无效合同，与此同时，双方当事人签订的“黑合同”的实质内容与招投标文件实质内容一致且双方已实际履行了该合同，该合同虽未办理备案手续，但备案与否并不影响合同的效力，故“黑合同”应作为双方结算工程款的依据。

　　四、实际施工人可以直接向发包人主张支付工程欠款。
　　此次最高院颁布的《解释》首次使用了实际施工人的概念。《解释》的第四条、第二十四条和第二十六条均提到了“实际施工人”这一概念。通过对前述条文内容的分析，可以看出，这三条规定的实际施工人均是无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订施工合同的承包人。
　　从建筑市场实际情况看，承包人与发包人签订施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人实际就是实际施工人。按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但事实上，由于转包人并未进行工程的实际施工工作，转包人在收取实际施工人交纳的诸如管理费等利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否按期足额支付工程价款的问题并不十分关注，也并不会向发包人积极的主张权利；而实际施工人由于与发包人没有合同关系，无法向发包人行使主张支付工程款的权利。同时，如果转包人出现破产、主体资格消灭或超过诉讼时效等情况，实际施工人将可能面对永远无法向发包人行使索要工程款的权利。如果实际施工人不能及时取得其应得到的工程价款，就会直接导致广大农民工不能及时得到相应报酬的现象发生，这一现象十分不利于保护广大农民工的合法权益及维护社会稳定。为此，《解释》第二十六条第二款明确规定实际施工人可以以发包人为被告，要求支付拖欠的工程款。当然，发包人只是在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。

　　《解释》的颁布实施，对过去实践当中存在的一些争议问题通过法律规定的形式予以了明确化。据此，无论是对于发包人还是承包人来讲，都应充分利用《解释》所确定的新原则、新规定，加强自身管理，提高安全防范意思，以期双方在公平、友好合作基础上，共同发展，达到双赢之目的。

　　　　　　　　　　公司收购形式的房地产项目转让法律风险
　　　　　　　　　　　　　　　　　陈文卿
　　律师实务中经常遇到房地产转让法律咨询，实务中对于划拨土地上的非住宅房屋转让和不符合转让条件的土地转让（俗称项目出让），一般采取转让房屋产权单位或项目开发单位股权的形式操作，以达到合理规避税费以及审批手续的目的，但此种操作亦存在一定法律风险。
　　案例一，酒店产权转让案
　　某酒店系八十年代末批准建设，坐落在划拨土地上，现因经营不善拟转让给A公司。如采用房地产交易方式，酒店将其房屋及土地使用权转让给A公司须缴纳土地收益金及房屋土地交易有关税费。经协商，决定采用转让酒店股权的形式，由酒店的股东与A公司签订股权转让协议，A公司通过收购公司的形式实质控制公司的不动产。但A公司接管酒店管理权后，发现酒店存在财务审计报告以外的债务，酒店曾经为第三人的债务提供还款担保，债权人起诉酒店要求作为保证人对第三人的债务承担连带清偿责任，酒店承担责任后，A公司只好以酒店股东在签订股权转让协议时有欺诈行为要求变更股权转让价款，但酒店股东自身已资不抵债，无力赔偿A公司的损失。这一案例说明通过收购公司的形式购买不动产，存在无法预见的或然性债务风险，我们建议股权受让方在签订股权转让协议时应要求转让方提供适当的担保，担保转让方有能力赔偿审计报告未包含债务给受让方造成的损失。

　　案例二，房地产开发项目转让案
　　某项目公司与土地管理部门签订了国有土地使用权出让合同，但土地出让金未缴清，尚未取得国有土地使用证。H公司拟购买该幅土地，该项目公司因资金困难，无力按时缴清土地出让金，因此，也同意将土地使用权转让给H公司，但需要达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件才能办理有关手续，该项目公司提出先签订土地使用权转让合同，H公司预付部分土地转让金，供其用于缴清土地出让金。但H公司担心在土地使用证尚未变更至H公司之前，项目公司可能随时处分该土地使用权，该土地使用权作为项目公司的财产也可能受到查封、拍卖等权利限制或处分，存在较大法律风险。故，H公司提出收购项目公司股权的方案。
　　对于不符合土地使用权转让条件的公司股权转让协议的效力，目前尚存争议。一种观点认为：对于通过股权转让形式实质转让土地使用权的合同，将导致股权利益的体现物—土地使用权的变更，这种土地使用权的变更要受到有关土地转让法律、法规的约束，在不符合土地使用权转让条件情况下，应认定股权转让合同无效。笔者不赞成这种观点，虽然最高人民法院（1997）民终字第85号民事判决书关于苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司、中国人保信托投资公司珠江公司合作开发房地产合同纠纷案中，曾有名为合作实为土地使用权转让的《股权转让确认书》无效的判决，但从该案件的基本事实中可以看到有一节事实比较特殊，即股东新兴公司不是合法取得的《国有土地使用证》，在转让股权时，新设项目公司并未取得开发用地的批准文件，股东新兴公司将其在项目公司50%股权（出资额150万元）中的45%作价730万元转让，其股权增值的载体——项目公司的开发经营权或土地使用权客观并不存在，而双方签订股权转让确认书的法律后果是原股东新兴公司必须办理开发用地转移登记手续，履行将土地使用证变更至项目公司名下的合同义务。显然名为股权转让、合作开发，实为土地使用权转让。如果本案中新设项目公司获得对该土地开发建设批准文件在先，股东新兴公司将其在项目公司的全部或部分股权转让，只需办理工商变更登记，并不产生办理土地使用权转移登记的合同义务。因此，这份民事判决书依据查清的事实，以未经有关部门批准，未办理土地使用权变更登记手续，认定《股权转让确认书》无效是正确的。我们认为：尽管我国《公司法》对有限责任采用“出资额转让”的表述，而没有采用“股权转让”的表述，但股权转让的内容应当依据《公司法》第四条的规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”予以认定，按照多数学者持有的“公司法人财产权”学说，股权转让并没有导致公司财产转让的法律后果，项目公司拥有的开发经营权或土地使用权并未发生转移，亦无需土地管理部门办理土地使用权变更手续，故该条件下的股权转让协议不存在违反法律法规的情形，应属有效合同。当然，如果政府土地使用权出让招标文件或土地使用权出让合同规定在不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的房地产转让条件时，不允许开发建设单位转让股权的除外。
　　通过公司收购的形式转让房地产开发项目，应注意股权转让合同签订前，项目公司必须已经取得项目的合法手续。如果开发项目手续仍在公司股东名下，则实质还不是项目公司，其股权价值不含项目的开发经营权或土地使用权。实务中出现国有土地使用权出让中标单位，在尚未签订国有土地使用权出让合同时，与意向项目受让人共同组建项目公司，由项目公司与土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并以股权转让方式退出项目公司谋取项目转让利益。这实际是利用了现行土地出让制度中关于土地受让人主体无限制的规定，国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》没有要求房地产开发项目用地必须由具有房地产开发资质的企业投标、竞价，很多地区的招标挂牌公告也没有限制投标、竞买人必须是具有房地产开发资质的企业。为防止出现这种情况，当地政府可以在土地使用权出让招标文件或通过地方立法规定：通过出让方式获取土地使用权的单位或个人，必须设立具有房地产开发资质企业的，摘牌中标单位或个人持有的股权不得低于90%，在符合《城市房地产管理法》第三十八条关于房地产转让条件前，不得转让股权。

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