以实证探析农村土地承包经营权的流转

王希胜律师 · 发表于 2009-4-24 12:50:07

以实证探析农村土地承包经营权的流转
作者：伍东风

引言：我国的土地承包经营权，在世界物权法领域独树一帜。由于其显著的独特性和新颖性，吸引了业内人士的关注与争议，笔者对此也颇感困惑，为此在工作之余对其进行了调研，发现司法实务界对土地承包经营权及其流转的理解居然大相径庭。本文试从具体判例的对比分析，谈一点自己观点。
关键词：土地承包经营权  判例理解与实用

一、比较典型的案例

（一）调研时五个真实而又比较典型的判例

判例一：2007年6月4日，原告罗××提起诉讼，要求确认与被告袁××之间的房屋转让及土地承包经营权转让合同有效。

审理认定事实，“2001年2月2日，原告罗××与被告袁××承包经营户签订《卖房屋契约》，约定“被告将住房、猪圈、柴山、沙石作价5500元卖与原告，被告交林权证、宅基证、土地承包经营权证给原告所有，并由本村党支部书记王伦仲代书协议，尾部有原被告所在社社长和其他社员共4人签名同意柴山、土地属原告所有”。当日被告将林权证、宅基证、土地承包经营权证交与原告。之后，被告全家迁离庙坝村，原告于2001年2月10日搬迁到购买的房屋居住，并开始管理使用被告的柴山、承包地。2001年底原告罗××向被告提出不耕种其土地，双方没有达成协议。2002年国家出台退耕还林相关政策。2003年1月12日，城口县庙坝镇人民政府受城口县人民政府的委托与原告签订了“退耕还林合同书”，将被告的承包地算入原告的退耕还林面积，之后原告开始履行退耕还林合同所规定的义务，同时享受退耕还林补助款。2003年5月24日，城口县人民政府向原告颁发了城林字（2002）第0502311217、0502311218号林权证，将被告的承包地填入该林权证。2004年被告对城口县人民政府向原告颁发城林字（2002）第0502311217、0502311218号林权证的具体行政行为不服向本院提起行政诉讼，同年8月19日，本院以城口县人民政府未提供作出颁证具体行政行为的合法依据为由，以（2004）城法行初字第10号行政判决书判决撤消了县人民政府颁发给原告的城林字（2002）第0502311217、0502311218号林权证。2005年9月30日，城口县人民政府对被告的承包地重新颁发了B5001540215号林权证，面积为10.5亩，林地使用权人为被告。同时城口县庙坝镇人民政府将2005年的退耕还林补助款发放给了被告袁××。”

一审认为，原告罗××与被告袁××签订的《卖房屋契约》中涉及房屋转让内容被告无异议，原告请求确认房屋转让合同有效应予支持。该《卖房屋契约》中虽无明确约定土地承包经营权转让的内容，但结合协议内容全面分析以及结合我县农村买卖房屋时对承包地的处理习惯，应当确认双方签订的《卖房屋契约》含有土地承包经营权转让的意思表示。土地承包经营权转让涉及转让方的基本生活保障问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，土地承包经营权转让应当以转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源为限制性条件，本案原、被告之间的土地承包经营权转让不但是无偿转让，而且转让时以及至今被告无稳定的非农职业或稳定的收入来源，基本生活没有保障，其转让不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十条“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”、第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿、任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；……”和第四十一条“承包方有稳定的非农职业或稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”的规定，依法应当认定原、被告之间的《卖房屋契约》中涉及土地承包经营权转让的内容无效。因此，原告请求确认土地承包经营权转让合同有效的诉讼请求本院不予支持。二审维持原判。

判例二：审理认定事实，“2003年2月19日，原王某、被告符某签订《房屋买卖协议》，约定原告将住房、猪圈、土地、山林作价37000元卖与被告，原告交《宅基证》、《林权证》、《土地承包经营权证》给被告所有。《房屋买卖协议》由本村原支部书记王道成代写，尾部有原、被告所在社社长和其他社员共4人签名同意山林、土地属被告所有①。之后，被告搬迁到购买的房屋居住，并开始管理使用原告的柴山、承包地。从2005年起，原、被告为退耕还林补助多次发生纠纷，经乡、村调解无果，故提起诉讼，要求解除土地、山林转包关系，收回土地、山林的承包经营权。另确认，原告王某与被告符某系同社人，原告迁离城口县高观镇施礼村时以及现在仍无稳定的职业和收入来源，亦未农转非，其户籍所在地仍为城口县高观镇施礼村2组。”

法院审理认为，“原告王某与被告符某签订的《房屋买卖协议》中虽无明确约定土地经营权转让的内容，但结合协议内容全面分析以及结合我县农村买卖房屋时对承包地的处理习惯，应当确认双方签订的《房屋买卖协议》含有土地承包经营权转让的意思表示。土地承包经营权转让涉及转让方的基本生活保障问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，土地承包经营权流转应当以转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源为限制性条件，本案原、被告之间的土地承包经营权转让不但是无偿转让，而且转让时以及至今原告无稳定的非农职业或稳定的收入来源，基本生活没有保障，其转让不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十条“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”、第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿、任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；…”和第四十一条“承包方有稳定的非农职业或稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”的规定，依法应当认定原、被告之间的《房屋买卖协议》中涉及土地承包经营权转让的内容无效。因此，原告请求解除土地承包经营权转包合同的诉讼请求本院予以支持。”

判例三：事实部分“原告彭某一家6口人，以户主彭某的名义承包了郭家镇麒龙村1组的6份承包地，并拿到了承包土地使用证。1997年11月彭某在开县郭家镇慈林村1组购买房屋后，迁至该组并上了户口，但没有划分土地给原告承包。1998年2月13日原告将自己在麒龙村1组的房屋10间，猪圈2间，另包括房屋周围的水塘3口，地坝及果树以7000元的价格卖予该村9组的徐炳万，之后麒龙村1组经全组社员同意，将彭某一家6口人的承包地划了3份给徐某承包，剩下3份承包地划给了本组的伍某家承包。1998年至2007年的近十年时间内原告彭某农村土地承包经营户就未交纳三交农税。去年12月，原告诉至法院，要求被告方继续履行土地承包合同”。

一审后认为，原、被告在1985年4月3日签订的土地承包合同合法有效，应受法律保护，而本案原告于1997年迁居郭家镇慈林村1组并落户，1998年将自己在郭家镇麒龙村1组的房屋和周围树木等卖予他人，原告不再是该集体组织成员，原告方与被告方合同到期后，由于原告不再是该集体组织成员，如果要求与被告再签订土地承包合同，按照农村土地承包法的规定，也应事先经过该集体组织成员的村民会议的三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准后方能继续承包。而原告既未要求继续承包土地，也末履行上交“三交农税”的义务，县人民政府也未为其重新颁发土地承包经营权证书。因此，原告以失效的承包土地使用证要求继续承包土地的理由不能成立，其主张本院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第22条、第48条、《最高人民法院关于审理土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条之规定，做出了依法驳回原告诉讼请求的判决。

判例四：案件事实“2000年10月，原告李某与被告郑某达成房屋买卖协议，原告李某以8000元的价格购买了郑某的房屋（房屋实际价值不足5000元），同时被告郑某的山林和承包地的经营权由原告享有。实施退耕还林后，被告流转给原告的承包地部分退耕，国家给予每年1500元的退耕还林补助，但该款被被告郑某领取，为此原告诉讼到法院，请求被告郑某返还该退耕还林款”。法院支持了原告李某的诉讼请求。理由一，李某与郑某的房屋买卖合同附带有承包地、山林经营权转让合同，是李某与郑某的真实意思表示，符合合同的生效要件；理由二，郑某的山林、承包地转让给李某是有偿转让，因为没有承包地和山林，李某的房屋价格远远低于8000元；理由三，退耕还林补助款的目的是补偿给土地耕种者因耕地还林后一定时间内不能获得收益而给予的损失补偿。郑某的承包地、山林流转给李某后，耕种该土地的收益当然是李某所有，那么退耕还林补助款也就应当由李某享有。

判例五：案件事实，“原告寇某，女，重庆市城口县某村民。80年代初第一轮土地承包时，某村民寇某一家人承包了其所在村一定数量的耕地。1988年，寇某外出到河北打工，并与外省人结婚。1998年，寇某的丈夫死亡。在1998年第二轮承包时，茅坪村民委员会将寇某已承包的土地另行发包给曾某耕种。2006年，寇某回到村社。现寇某诉请曾某及村委会返还其承包地，继续履行土地承包合同。”一、二审均支持了寇某的请求，其理由一，寇某一家5口人在第一轮土地承包时，合法取得了争议土地的承包经营权；理由二，寇某一家人虽然自1988年来没有耕种该承包地，也没有流转该承包地，但总归有人耕种，不属于弃耕撂荒，发包方无权收回寇某的承包地；理由三，寇某一家人并没有农转非迁入设区的市，也没有其他稳定收入。

（二）探析以上案例的法律思维

案例一、二、五均以土地是农民的基本生活保障为第一法律思维点。在第一、二案例中，承审法官确认了当事人双方在签订的房屋买卖协议中附带承包地及其山林转让协议是当事人的真实意思表示，同时又以转让协议没有经发包方同意和出让方没有稳定的非农职业或稳定的收入来源，以及当事人之间的土地承包经营权转让属非有偿转让，故不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十三条、第四十一条的规定，应当认定原、被告之间的《卖房屋契约》中涉及土地承包经营权转让的内容无效。判例一、二的案件事实虽略有区别，但两个案例的判决理由却是共同的：共同点一，确认当事人双方均以买卖房屋为主合同，附带土地承包经营权转让，确认案件当事人转让土地承包经权是当事人的真实意思表示，并结合协议内容全面分析以及结合该县农村买卖房屋时对承包地的处理习惯，确认协议中“卖与”之真实意思为“转让”；共同点二，均以土地承包经营权转让涉及转让方的基本生活保障问题，土地承包经营权流转应当以转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源，以及土地承包经营权转让是否有偿转让为土地承包合同生效要件。

判例三、判例四，以合同法一般原理为思维点，即法官从合同关系着手，首先确立了原告方是基于合同上的请求权。承审法官认为彭某的土地承包合同因第一轮土地承包期满而导致合同失效，以及彭某已迁移出原村到他村居住，如再要到原村承包土地则应当经集体组织成员的村民会议的三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准，故而驳回了彭某的诉讼请求。判例四承审法官则认为郑某与李某签订承包地转让协议是当事人的真实意思表示，没有违背禁止性规定，合同是有效的。只要不改变土地用途，李某对受让的土地享有耕种收益。退耕还林是国家政策，因退耕还林而导致李某不能耕种，其损失应当由造成损失的国家承担，所以退耕还林款应当由李某享有，故支持了原告李某的主张。显然三、四判例注重合同中当事人的意思自治，遵循了合同法的一般原理。

判例五则与判例四相反，承审法官认为第二轮土地承包是在第一轮土地承包合同基础上的延包，只要寇某一家人没有农转非迁入设区的市或没有其他稳定收入，寇某就当然享有原承包地的承包经营权（当然判例五还存在对弃耕撂荒的认定问题，以及发包方对弃耕撂荒地收回权的法律效力问题）。

总之，判例三、四注重合同法的一般原理，是按照合同一般生效原理作出的思维判断。判例一、二、五则注重特别法的相关规定，即土地原承包人的基本生活保障问题，按照《最高人民法院关于审理土地承包纠纷案件适用法律问题》的解释之背景进行思维判断。

探视：农村土地流转真实面目

（一）农村土地流转原因之情形变更

情形之一，轻视土地的价值。笔者在重庆市一定范围内的农村调研时发现，农村承包地的流转以国家停止农业税、费的收取为分水岭。向农民收取农业税、费以前，农民耕种土地收益极为微薄，弃耕、撂荒承包地的现象时有发生。部分农民将承包地转包或转让给他人收取的费用少得可怜，有的甚至是白白送给别人耕种，只要求受让方缴纳农业税、费即可。

情形之二，合理使用土地。自2003年以来，国家实施农业产业化结构调整，一系列促进农业增收政策相继出台，农民开始珍惜承包地，更加依赖土地生活。农民流转承包地是为了创造更多的收益，高效利用土地。笔者没有发现2003年以后无偿转让土地的案例。随着对农民各种农业税、费征收的取消，加之近几年来退耕还林等一系列惠农政策的实施，农村土地、山林的价值成倍上升。农民开始重新珍惜土地，农民进行流转土地均以高效利用土地为特点。

情形之三，以合法形式掩盖非法目的。随着我国城市化的速度越来越快，公路沿线和城镇附近土地的商业价值突增。于是公路沿线和城镇附近的农民以转包或转让的形式高价出让土地，表面是签订合法流转协议，而实质是变卖土地，改变了土地的用途。

（二）土地承包经营权的流转方式

农民采用转让或转包的较多，出租、互换和其他形式的少。

我国《农村土地承包法》第三十七条将土地承包经营权的流转方式界定为转包、转让、出租、互换或者其他方式。人们在实际进行土地承包经营权流转时，对出租、互换分得清楚，但采用转让或转包时，农民很少去区分，在写协议时很多情形下根本不用“转让或转包”这两个词语，有的甚至在协议中用“买卖”这样的词语。笔者在调研时摘抄了这样一个土地流转协议，“张某某把土地和柴山给刘某某使用，刘某某每年给张某某1500斤谷子，结尾是当事人双方的捺印”。本文判例一、二、三、四都是在房屋买卖协议中附带写上土地承包经营权流转协议，其协议内容极不规范，流转方式书写成“卖与”。这种方式也是农村在进行房屋买卖时存在的一种普遍现象。出卖房屋方不附带转让土地，购买方考虑到生存基础，就不会达成买卖协议，而且如果不附带出让土地、山林，出卖方的房屋价格就大打折扣。很多情况下出卖方的房屋根本不值钱，买方看中的是出卖方的土地和山林，但协议中却从不写明土地、山林的流转价格（这是典型的附条件的房屋买卖，这种附带条件直接关系到房买卖合同是否成就）。

（三）土地承包经营权流转效力的认定问题

1、关于转包与转让的认定。笔者到判例二的当事人所在村询问了村委会主任、村支书以及20位一般农民，没有一位知道承包地转包不同于转让，都认为是一回事，而且他们都认为与买卖没有什么不同，反正是土地给他人耕种。关于判例二原告王某与被告符某土地承包合同纠纷一案的判决结果，笔者征求村委会主任的意见，村委会主任答道：“这样判，我们村所有土地流转都不合法，我们这些农民没得文化，哪个去钻那些字眼啰！只要双方同意，村干部在后面签个字就完事”。由于转包和转让的实质法律效果并没有什么不同，所以农民在进行土地承包经营权流转时，对转包和转让很少去区分。但是在出现纠纷时，法院对转包和转让的区分是非常严格的，因为转让应当经发包方同意，否则就会出现判例一、二这样的情形，认定转让协议无效，而对于转包就没有“应当经发包方同意”这样的限制性条件。如果遇到“张某某把土地和柴山给刘某某使用，刘某某每年给张某某1500斤谷子，结尾是当事人双方的捺印”这样的协议，法官很难判断该承包地经营权的流转是转包还是转让，或者是出租。对在流转协议中使用了“卖与”一词的，更是一概予以否定其效力。

2、关于土地承包经营权流转是否应当必须是有偿？司法实务中分歧也很大。一种观点认为，在进行土地承包经营权流转时，必须遵循《农村土地承包法》第三十三条规定的原则，缺一不可，否则土地承包经营权流转协议就是违背法律规定，应认定无效（本文判例一、二就是这样的例证）。另一种观点认为，土地承包经营权是物权的一种，只要不改变土地用途，只要具备民事法律行为的基本条件，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。土地承包经营权人可以自由行使土地承包经营权，即使无偿给予他人耕种也是土地承包经营权人对自己私权利的一种处分，无须公权予以强制干预，即是否有偿并非是法律强制性规定。

3、关于承包方（转让方）有稳定的非农职业或稳定的收入来源是否是转让承包地经营权的先决条件？就这一问题也有两种观点。一种观点认为承包方有无稳定的非农职业或者有无稳定的收入来源是承包地转让的强制性规定，是转让承包地经营权的先决条件之一。判例一、二就是该种观点的产物。另一种观点认为承包地转让的强制性规定仅有《农村土地承包法》第三十三条，且其中“有偿”是一种倡导，而非强行性规定。对于承包方有无稳定的非农职业或者有无稳定的收入来源，也仅仅是倡导性规定，如果将其视为强制性规定有违物权法和合同法一般原理，显然是用公权干涉私权之嫌。

四、对法律理解与适用的几个误区

（一）享有承包土地权并非当然实际获得承包土地

我国《农村土地承包法》第五条明确规定“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”，该条实际上确立了承包土地是每一位农民基于集体经济组织成员这种特殊身份而享有的一项特权。它是我国农民享有的一项自然权利。这种特权如同中国男性公民满二十二周岁，女性公民满二十周岁，享有结婚的权利一样。但是，享有某种权利并不必然导致实际获得并行使某种权利。如某人到达法定婚龄后就享有结婚的权利，但不会必然导致他实际已有配偶。农民享有承包土地的权利也同然。一个具有中国农民身份的人，从出生那一天起，便取得了承包土地的资格。但人多地少是我国的客观现状，这一客观现状导致每一位农民出生后往往要等待很长一段时间后才实际拥有承包地，而且只有与发包方或者流转方签订的合同生效后方可实际获得土地承包经营权。

（二）实际拥有承包土地并非永恒

土地承包合同是承包方和发包方之间订立的关于土地承包和发包的权利义务的协议，根据《民法通则》、《土地管理法》、《合同法》和《农村土地承包法》关于合同即承包合同的规范都说明了土地承包合同是民事合同。既然土地承包合同是民事合同，就应当遵从民事合同的一般原理，即合同成立、生效和终止。承包方自土地承包合同生效时取得土地承包经营权，同样承包方当土地承包合同因履行期限界满或因解除合同其承包经营权归于终止。在实践中,对承包经营权的终止有不同的观点，一种观点认为，第二轮土地承包合同是第一轮土地承包的延续，即是合同的一种变更情形，而非重新签订土地承包合同，第一轮土地承包合同仍然具有法律效力；另一种观点则认为，土地承包合同也是民事合同的一类，虽然有其特殊性，但它仍然是有期限的民事合同，并非永恒不变，其合同效力一般应当是终止于土地承包合同履行期界至，解除合同或主体消灭为其特殊情形，所以第二轮土地承包合同应当是新合同，第一轮土地承包合同自其期限界至即告终止。笔者赞同第二种观点。其理由之一，土地承包合同是附期限的民事合同，土地承包合同期限界至，合同的权利义务归于终止，符合《合同法》第九十一条规定的情形；其理由之二，第二轮土地承包合同事实上是承包方与发包方重新签订一个三十年不变的合同，并非基于第一轮土地承包合同履行期限的变更；其理由之三，土地承包合同具有特殊性，即发包方的要约行为受国家政策的制约，不同于一般民事合同要约方具有完全的意思自治。《中共中央办公厅  国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》关于“在第一轮土地承包到期，土地承包期再延长30年”，这里的“30年”是政策性规定，而非具有民事合同履行期限的法律效力，不能将其视为发包方的要约内容。当然，发包方应当遵循《中共中央办公厅  国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》的各项规定与承包方签订二轮土地承包合同。这也是土地承包合同不同于其它民事合同的显著特征之一。所以，当第一轮土地承包合同期界至，发包方与承包方的权利和义务随着土地承包合同的履行完毕而告终止。在没有签订第二轮土地承包合同之前，从法理上讲农民还没有实际取得承包经营权，此时原承包方并非合法拥有承包地。农民永久享有土地承包经营权既是国策，也是宪法规范，但并不能因此就能保障每一位农民就实际享有土地。

承包期内，除征用承包地外，承包方仍然有失去承包地的可能。笔者认为按照《农村土地承包法》第五十六条规定（当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任），当承包方违背承包合同，改变耕地用途，或者弃耕撂荒，发包方或者土地管理者予以制止，要求承包方采取补救措施,继续按照合同要求履行，而承包方不予以理睬时，发包方应当依法收回发包耕地。反对者此时可能会说，这种收回耕地的行为不也是对私权的妨碍吗？非也！这其实是一个财产权的限度的问题。这个观点还是在十七世纪思想家约翰.洛克就提出来了。他说：“不能让一件东西在还没有为人的生活服务前就败坏掉。” “我听说在西班牙就有这样的情况，一个人只要对土地加以利用，即使不享有财产权，也可被允许在这块土地上耕耘、播种和收获。对此，不会有人出来横加干涉。相反，居民们还认为自己是受益人，因为耕种者在荒芜的处女地上所花费的劳动增加了他们所需要的粮食。”①这种观点我觉得在而今人多地少的中国也同样适用。因为我们的每一寸土地非常珍贵，如果有任何荒芜耕地，改变耕地用途的行为，都将影响十多亿中国人的吃饭问题。这也是制定《国土管理法》第三十七条的目的。所以，国家在杜绝发包方滥用权利收回发包土地的同时，也禁止任何土地承包者滥用承包经营权，荒芜土地，改变土地用途。可见，就个体而言，即使签订了土地承包合同，其承包经营权也不是永恒的。

（三）对流转协议的真实意思理解不准确

较多农民的法律知识和其它文学知识欠缺是客观存在的，他们在签订土地流转协议时，没有斟酌协议的语言表达，

只要认为受让方给钱，出让方交付房屋和土地即可，没有思考“买卖”、“转让”、“转包”、“租赁”有什么不同。探究我国的土地制度设计，农民自己是无法对承包地进行买卖的。买卖的法律定义是指出卖人移转标的物的所有权或财产权利于买受人，而买受人给付相应价金的合同。对于农民个体来说，不存享有土地所有权，也就当然没有权利对土地进行买卖。我国禁止土地买卖是指土地所有人（集体、国家）不能对土地进行买卖，非所有人客观上是无法对土地进行买卖的。农民在土地流转协议中使用了“买卖”一词，实际上是出让方在处分自己的承包经营权，不管是有偿还是无偿，或者我们可以将这种买卖标的界定为承包经营权，似乎更为妥当。

实践中，农民土地流转中另一真实意思的理解——关于是否有偿的问题。出让方在出卖房屋时，附带出让土地，其协议并没有载明土地流转的价金，但事实上价金隐含在房屋价款中。否则，受让方是不会单纯购买房屋的，即使单纯购买房屋，其价金也低得多。

（四）适用法律的非系统理解

法官裁判案件的过程实际上就是在已查清的案件事实的基础上，准确解释法律和适用法律的过程。法官在审理农民土地流纠纷案件时，首先应当猎取我国所有调整土地流转的法律、法规以及政策性规定。从我国目前的立法结构及其解释窥视，第一位阶应当是《宪法》对农村土地的相关规定，第二位阶应当是《物权法》，第三位阶应当是《合同法》、《国土管理法》，第四位阶应当是《农村土地承包法》及其相关政策，第五位阶应当是最高人民法院的司法解释。法官在适用法律时，常规思维应当考虑调整某一法律关系的普遍原理，然后思考特别法的规定。确认土地流转合同是否有效时，首先应当考虑合同有效无效的一般要件，即法律强制性规定。合同的强制性规定是指订立合同时，不得妨害国家、集体及其他公共利益，除此以外皆属任意性规定。如：合同法规定在签订合同时，应平等协商、等价有偿，如果违背这一基本原则是否合同就无效？答案应当是否定的。所以，并非只要违背法律规定，合同就当然归于无效,这一观点争议很少，但实践中仍然有这种理解方式。以土地流转合同为例：对土地流转的禁止性规定笔者认为有三点，其一是不能改变土地用途，其二不能改变土地的所有权，其三是不能侵害第三人的优先受让权，如果违背这三条中的任意一项，则土地流转合同无效，反之则是有效合同或可撤销合同。实务界有另一种观点，只要是违背《农村土地承包法》第三十三条之任意一项规定就归于无效。依此观点，就可以得出这样一个结论，土地出让方在订立合同时有非依赖于所出让土地为生活来源，经过一段时间出让方又没有生活来源时，出让方可以诉请合同无效，于是我国《合同法》关于合同无效的规定就要重新修订。

结论：在适用法律时，既要文义解释，又要运用体系解释，才能既见树又见森林。土地流转既要遵循《物权法》和《合同法》的一般原理——不得恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的前提下，当事人对自己私权的处分自由不受干涉，又要遵循《农村土地承包法》的特别规定——不改变土地用途。

参考资料：

洛克：《政府论》，北京出版社，2007年10月第1版，第74、75页，刘晓根译

（作者单位：重庆市城口县人民法院）

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以实证探析农村土地承包经营权的流转

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