论我国物权法应承认流质契约

王希胜律师

论我国物权法应承认流质契约

兼评《中华人民共和国物权法》（草案四次审议稿）第207条和第233条

杨红



　
[摘　要]流质契约作为一项古老的物权法上的制度，在我国传统民法中受到几乎一致的批判，我国现行立法也对其采否定的态度。但在我国目前物权立法过程中对流质契约也有主张采肯定态度的。本文厘定了流质契约的名称，介绍了流质契约的立法例，一般分析了流质契约的利弊，并论述了我国学者主张我国物权立法承认和反对流质契约的理由。最后，作者阐述了自己主张我国物权立法应承认流质契约的理由。


[关键词]物权立法 流质契约




    尽管我国《物权法》（草案四次审议稿）沿袭我国《担保法》和《物权法》（草案）前几个审议稿，仍然规定流质契约禁止规则，且我国多数学者也赞同流质契约禁止规则。流质契约禁止规则在我国《物权法》中的确立似乎已成定局。但同时，流质契约禁止规则也正面临着前所未有的挑战， 我国仍有学者对流质契约禁止规则提出质疑和批评；其中具有影响较大和代表性的有：一是全国人大常委会法工委副主任王胜明同志。王胜明同志是一直从事民事立法，负责民事立法工作的。2005年10月25日王胜明同志在中国人民大学作了“关于物权法若干问题的思考”讲座，该讲座共谈了七个问题，其中第六个问题为流质契约问题。尽管王胜明同志没有明确表示同意流质契约，但王胜明同志在流质契约部分的标题是“在抵押或质押中能不能约定，债务人不履行债务时，担保财产归担保权人所有”，这就首先对流质契约禁止规则提出的质疑，同时该部份主要篇幅是列举了同意流质契约的五个理由。 由此推测，王胜明同志由于其身份特殊不便在流质契约这个有争议的问题上表明自己的观点，但其倾向于流质契约的意见也是相当明显的。二是中国法学会民法研究会会长、中国人民大学法学院院长王利明教授，王利明教授系全国人大法律委员会委员，一直参与我国民事立法，目前也参与了物权法的立法工作，其主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编），明确主张流质契约。 由此可见，对流质契约进行探讨在我国具有除具有理论意义，还具有很强的立法现实意义。


一、流质契约的名称和概念


（一）流质契约的名称


    目前，我国民法学者对于流质契约的名称的使用并不统一。流质契约与流押契约常在同一意义上使用，并且在不同意义使用流质契约这一用语。
在抵押法律关系中，有学者使用流质契约，有学者使用流押契约，也有学者将流质契约与流押契约等同使用，还有使用其他用语的。


    其一，在抵押法律关系中，有学者使用流质契约。如有学者认为，在抵押权实现以前，尤其是在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满，抵押权未受清偿时，抵押物的所有权移转归债权人所有，此种约定在法律上称为流质契约。 准确地说，此处指的应是流抵押契约。


    其二，在抵押法律关系中使用流押契约。所谓流抵押契约，是指抵押人和抵押权人在抵押合同中约定，在债务人不履行债务时，抵押物的所有权移转于抵押权人。


    其三，在抵押法律关系中流质契约与流押契约等同使用。有学者认为，流质契约，即绝押契约或绝押条款，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。 还有学者认为，流质契约，又称流押契约，指于设定抵押权时，或于债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有的条款。


    其四，在抵押法律关系中，使用流质契约或流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。


    其五，在抵押法律关系和质押法律关系使用不同的用语。如有学者认为，在抵押法律关系中应称之为“抵押物代偿条款”，在质押法律关系中应称之为“质物代偿条款”。 还有学者认为，在抵押法律关系中，称之为流抵押条款，或者“流抵押合同”、“流抵合同”或“期前抵押物抵偿约款”；在质押法律关系中称之为流质合同，或者流质约款、绝质合同。


    在日本民法中，流质契约仅适用于质押法律关系；如果在偿还期前的合同中约定，债务不能偿还以抵押物充当，抵押物归属债权人所有的，日本学者称之为直流抵押，以与流质契约相区别开来。在流质契约与直流抵押之外，日本学者还创造了流担保一词，作为流质契约与直流抵押的上位概念。


    我国民法学者梅仲协正确指出，我国台湾地区民法第873条第2项规定，当事人间约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移转于抵押权人者，其约定无效。德国学者称之为Verfallklausel，法国学者称之为 pacte commissoire，日本著作译为流质契约，我国台湾民法学者多沿用之。唯查日本民法，关于流质契约之无效，仅于物权编第九章质权中设有规定，而于抵押权章中，则付阙如。因此，日本学者将该约定译为流质契约似无不可。但台湾民法第873条第2项及第893条第2项关于抵押权和质权，均有同样规定，则流质二字，似未能包括。所以梅仲协主张，在抵押章中应称之为抵押物代偿条款，在质押章中应称之为质物代偿条款。  
我国大陆民法学者使用流质契约这一用语，应是从台湾地区学者引进的。过去似乎多数学者没有认识到在抵押法律关系和质押法律关系两种不同的法律关系中使用流质契约用语有什么不妥，与台湾学者一样想当然地认为流质契约也可以适用于抵押法律关系，扩大了流质契约的适用范围。现在有学者严格区分两种法律关系中的不同用语。如，在抵押法律关系中称之为流押条款，在质押法律关系中称之为流质条款；也有学者在抵押法律关系中称之为流抵押约款，在质押法律关系称之为流质约款。


（二）流质契约的概念


    应当说，将流质契约作广义与狭义之分，既能考虑到我国法律概念使用的传统，又能准确反映该概念的含义。


    广义上的流质契约，是指担保权人（抵押权人或质押权人）与设定人（抵押人或质押人）在担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，若债务履行期，债务人不履行债务，则担保物（抵押物或质物）归属于债权人所有的约定。狭义上的流质契约仅适用于质押法律关系。一般地说，流质契约是在广义上使用的。


    流质契约概念主要有三大要素：其一，流质契约签订的时间限于债务履行期届满前，并以抵押权和质权设定时为常；其二，流质契约适用于抵押关系和质押关系；其三，流质契约的内容为，债务人不履行债务则由债权人取得担保物的所有权。


二、关于流质契约的立法例


    流质契约是一项古老的实现担保权的方式。在古罗马法中，承认抵押合同的流押效力。在帝政时期，抵押权人经常在抵押合同中加入没收条款（又称流押条款或者绝押契约），规定在债务人不履行合同时，债权人可以取得担保物的所有权。直到君士但丁一世时，这种约定才被禁止。 古日尔曼法的动产质原为归属质，即债务不履行时，其质物应属于债权人所有，13世纪以后才变为变卖质；对于不动产，古日尔曼法上还有所有质，即将不动产所有权为附条件之让与，以供债权人担保之用。 可见，古日尔曼法也承认流质契约的。但后来法律上多加以禁止，故称为流质契约禁止。从各国法律规定来看，关于流质契约的立法例有：


（一）禁止主义


    纵观大陆法系民法，对流质契约的禁止大体可以分为两大类型：


    一种是以德国、瑞士民法为代表的全面禁止主义（严格主义），对质押关系和抵押关系中的流质契约都普遍予以禁止。如《德国民法典》第1149条和第1229条分别规定：“【不允许的清偿约定】如果债权对所有权人尚未到期，所有权人不得授与债权人为清偿目的而要求转让土地所有权的权利，或者以强制执行方式以外的其他方式出让土地的权利。”“【到期没收质物协议的禁止】按照出卖权发生前达成的协议，约定在质权人未受清偿或者未及时受清偿时，质物的所有权即归于或者移转于质权人的，该协议无效。” 《瑞士民法典》第816条第2款、第894条以及我国台湾地区民法第873条、第893条均规定了禁止抵押法律关系和质押法律关系流质契约。


    另一种是以法国、日本民法为代表的部分主义（相对主义），只禁止质押关系中的流质契约，对抵押关系中的流质契约未作出禁止性的规定。《法国民法典》仅在第2078条和第2088条中对动产质权和不动产质权中的流质契约予以禁止性的规定。《日本民法典》也仅在第349条中对质押中的流质契约作了禁止性规定。


    需要指出的是，尽管一些大陆法系立法上禁止流质契约，但这些国家有学者对流质契约禁止提出批评。日本法中的禁止流质契约原规定于旧民法债权担保编第131条。现行民法的政府原草案中没有这种禁止规定，这是因为，编纂者有意识地欲将流质合同置于合同自由的原则之下，在调查会中关于设置流质契约规定的意见一直是少数派。但是，在以后的众议院的审议中，决定从禁止的必要性开始插入现行民法第349条（即规定禁止流质契约）。但其后，编纂者开展了对第349条的废弃的解释论的讨论。 有日本学者认为，关于流质契约无效的规定是不正确的，因为流质契约并非是特别危险的契约，如果禁止这种契约，恐怕会影响金融的正常运行。如果法律采取这种方式保护债务人，就需要在许多与之相似的场合大量设置同样的保护性规定。 另有日本学者认为，若流质契约对于债务人本人有益且必要时，无妨阻流质契约的理由。故禁止流质契约的规定，仅系保护少数轻率无经验之人而已，反之，颇有不合现代之嫌。日本民法此项禁止，仅于质权有之，于抵押权则否，尤失其平。 还有日本民法学者认为，法律禁止流质契约的规定是一项蔑视财产交易关系中的公民的自治能力的制度；民法第349条的规定百害无益。 除了在学说上对《日本民法典》第349条禁止质押关系中的流质契约的规定提出无情批判，在立法上又制定了买回制度，尤其是通过《商法典》和《典当商营业法》对商行为中的流质契约和典当关系中的流质契约做出了有效性的规定，其结果使得流质契约在相当大的范围内得到了法律的承认，流质契约禁止规则在一定程度上形同虚设。 《法国民法典》也仅对质押关系中的流质契约作出了禁止的明文规定，对抵押关系中存在的流质契约，法律没有明确规定，但学说和判例倾向于认为抵押关系中的流质契约为有效。尽管如此，学说上对流质契约禁止规则仍批评声不断。法国的主流意见是，法律禁止流质契约的目的是为了保护设定者，但是，设定者在订立产生物的担保合同之后就不再处于软弱地位，保护应该停止。判例接受了这一意见，承认在设定物的担保之后订立的把负担担保的财产授予债权人的约定或允许他不遵照法定手续办理的约定是有效的。 可见，在法国不仅允许抵押关系中的流质契约，而且还允许在订立质押合同之后所订立的流质契约。甚至在对流质契约采取全面禁止主义的德国，在学说上，流质契约禁止规则也颇遭非议，有部分学者不仅敢于批评流质禁止规则，主张承认流质契约的有效性，而且还利用流质契约理论去解决学理上有关的棘手问题。


（二）放任主义


    在大陆法系，也有为数不少的国家的民法典没有关于流质契约禁止的规定。如，《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》等。这表明，这些国家的民法对流质契约采取放任的态度，是否订立流质契约，听凭当事人的意思自治。旧意大利民法受罗马法影响对流质契约也作出了禁止性的规定。但1942年颁布的《意大利民法典》废除了流质契约禁止之规定，在新民法典中没有再对流质契约作出任何规定，而是将其放置于合同自由原则之下，运用合同的一般理论和民法的基本原则予以调整。


（三）允许主义


    在英美法系国家，不但没有关于流质契约禁止的规定，反而有允许流质契约的规定。《美国统一商法典》第9—501条第1款规定，受担保方可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物。在美国，有些州还允许债权人以“没收”（即斩断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，严格没收就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。此所谓“断赎担保物”和“严格没收”，实际上就是流质契约。


（四）我国现行法律对流质契约的规定


    在我国，《担保法》施行前，尚无流质契约禁止的明文规定，有关类似规定只见于《民法通则》第89条中，即“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该条文中并没有言明流质契约问题，那么在《担保法》实施前，当事人可否在抵押合同中直接约定，抵押期届满，抵押人不能清偿债务时，抵押物转归抵押权人所有，也就是说，对抵押物进行流质的约定是否有效，颇有争议。一种意见认为，就《民法通则》第89条规定来看，抵押权是债权人就抵押物折价款或变价款的优先受偿权，并非取得抵押物所有权的权利。依此规定，对于当事人在抵押合同中约定抵押物因债务人逾期不清偿债务而转移其所有权的，应一律认定为无效。另一种意见认为，《民法通则》第89条实际上规定了在抵押关系中，履行债务有两种方式：一是债权人如愿意接受抵押物，则将抵押物折价归其所有；二是如债权人不愿接受抵押物，则从变卖抵押物的价款中优先受偿。当事人在抵押合同中约定到期不清偿债务，抵押物归抵押权人所有，应视为双方当事人的事先约定，该约定如无显失公平或其他违法情况，也可以认其有效。


    我国《担保法》采全面禁止主义。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第57条第1款、第96条更是明确规定，当事人在抵押合同或质押合同中约定，债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为债权人所有的内容无效。


三、流质契约利弊的一般分析


（一）禁止流质契约的理由或者允许流质契约的弊端


    禁止流质契约的理由或者允许流质契约的弊端，主要有：


    1.保护债务人的利益。多数学者认为，立法禁止流质契约的意旨主要在于保护债务人，免其一时之急迫而蒙受重大之不利。盖债务人借债，每多为急迫窘困之时，债权人乃利用此一机会，逼使订立流质契约，以价值甚高之抵押物担保小额之债权，希冀债务人届期不能偿债时，得取得其所有权，获非份之利益，法律为保护债务人之利益计，自须加以禁止。 立法禁止流质契约，避免了处于窘困中的债务人为了较小额的借款而将高价物品提供担保，使其在不能偿还债务时成为暴利行为的牺牲品。


    2.保护担保设定人的利益。禁止流质契约有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。


    3.保护担保设定人其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般地高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人（债权人）之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人（债权人）之间的利益失衡。甚至，担保设定人与担保权人有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对他的其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。


    4.体现民法的公平和等价有偿原则。有学者从民法总论角度出发，认为法律之所以禁止流质契约，是为了体现民法的公平和等价有偿原则。在多数情况下，债权人会乘人之危，要求债务人或第三人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，订立流质契约，对债务人或第三人显失公平。但是，如果抵押权设定后，抵押物价值下跌，以至于低于所担保的债权，这时对债权人也是显失公平的。所以，法律通过禁止流质契约，就更能体现民法的公平、等价有偿的原则。


    5.流质契约与抵押权为价值权的性质相违背。有学者认为，:流质契约禁止的原因在于维护抵押权是要以抵押物的卖得价金清偿所担保主债权为目的价值权性，如果按照流质契约，则还未经变卖或折卖而卖得价金，或未按照在债权已届清偿期仍未受清偿，抵押人与抵押权人签订合同以抵押物折价偿债从而由抵押权人取得抵押物所有权，就将抵押物所有权预先约定移转于抵押权人所有，则与抵押权为价值权的性质相违背。抵押权是一种换价权，而流质契约则预先约定债务人不偿债，将抵押物所有权移转给债权人，这与抵押权为价值权的性质相违背。第一，抵押权是一种换价权，是以取得物的交换价值为目的的权利，而不是以占有和利用物的实体为目的的权利。抵押权设定后，债务人履行债务，抵押权即归于消灭，若债务人在债务履行期限届满后不履行其债务，抵押权人可以申请人民法院拍卖、变卖抵押物,或者以法律允许的其他方式对抵押物实行变价，并从变价款中优先实现其债权。抵押权人对抵押物实行变价，只有是在债务清偿期届满，且债务人不履行债务时。债务履行期尚未届满，债权人对抵押物无权行使变价权，否则属于侵权。抵押权是以权利的消灭获得利益，当抵押权存在时，抵押权人并无价值的取得，只有消灭对抵押物的权利才能实现设立抵押的目的。所以，抵押权实质上是一种不完全的物权，属担保物权，即以控制抵押物为手段达到实现价值转移的目的。第二,抵押权是一种就物的优先受偿权。抵押权是特定的，抵押权人与抵押人签订抵押合同设定抵押关系时，必须明确用哪一笔财产为哪一笔债务担保，并且抵押权设定后应当办理抵押物登记。抵押权的实质和担保作用在于，当债务人不履行债务时，抵押权人可以抵押物折价或者从抵押物的变价款中优先满足自己的债权。当抵押物的价值较大时，抵押权人行使抵押权后还有剩余才有用于偿还其他债务，如果偿还担保的债权后没有剩余，其他债权人就不能从抵押物上取得价值。所以，抵押权实质上是抵押权人优先于其他债权人从抵押物上取得价值转移以满足自己债权的一种权利。综上所述:流质契约禁止的原因在于维护抵押权是要以抵押物的卖得价金清偿所担保主债权为目的价值权性，如果按照流质契约，则还未经变卖或折卖而卖得价金，或未按照在债权已同清偿期仍未受清偿，抵押人与抵押权人签订合同以抵押物折价偿债从而由抵押权人取得抵押物所有权，就将抵押物所有权预先约定移转于抵押权人所有，则与抵押权为价值权的性质相违背。


（二）禁止流质契约的弊端或者承认流质契约的理由


    1.禁止流质契约人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度；相反承认流质契约，有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度地实现自己的债权。


    2.承认流质契约有利于促使债务人及时履行债务，并且不会使债务人利益失去保护。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。同时，债务人的利益，可通过法律行为的可撤销或无效制度得到保护。此外，承认流质契约并不当然会给第三人造成损害。


    3.承认流质契约不会危及公平、等价有偿的原则。如果抵押人或出质人签订流质契约完全出自自愿，没有欺诈、胁迫或乘人之危等影响真意表示的因素存在，流质契约就是公平和等价有偿的，即使客观上不完全等价（但显失公平的除外）。如果抵押人或出质人签订流质契约的时候存有欺诈、胁迫或乘人之危的因素，或者流质契约的实行可能显失公平，完全可以通过主张法律行为无效、可撤销、可变更制度获得救济，从而排除流质契约中的不公平和不等价有偿。


    4.承认流质契约并不违背担保物权的本质属性。抵押权固然是一种价值权，不以支配标的物之实体为目的，而旨在取得标的物之交换价值。但这种价值权又必须以实体权为基础和后盾，当债务人无法清偿债务时，抵押权人有权支配标的物之实体，否则，抵押权的存在只能是形同虚设。当事人在债务履行期届满以前签订流质契约，其目的并不是为了取得标的物之所有权，而是为了敦促债务人切实履行债务，担保其债权实现而已。在债务人不履行债务的时候，债权人将标的物的交换价值与自己的债权相折抵。这与担保物权是价值权的本质属性并不相背。


四、我国物权法对流质契约应采取的态度


（一）我国立法禁止流质契约的原因


    如上所述，我国现行立法对流质契约是采取全面禁止主义，其原因主要有：


    1.禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。


    2.显失公平、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，只有由法律直接规定流质契约无效，才能更好地保护抵押人的合法权益。

  
    3.禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权的属性。


    4.防止国有资产的流失。在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流质契约中只要债务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评估，因此如果允许流质契约，也就意味着一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产部门对国有资产的监管，从而造成国有资产大量流失。


（二）主张我国物权法中承认流质契约的理由


    1.允许流质契约是尊重当事人意思自治的需要，而禁止流质契约是对当事人自由意志的干涉，是对私法自治的扭曲。作为私法，民法特别强调尊重当事人的意思自治。根据各国民法的一般规定，除非是违反公序良俗、恶意损害第三人利益和违反法律的强制规定，否则，没有必要禁止当事人订立某种契约，更没有必要宣告当事人之间订立的契约无效。流质契约并不违反公序良俗，其所能引起的主要弊端是可能导致担保设定人和担保权人之间的利益失衡，以及担保设定人和担保权人恶意串通损害担保设定人的其他债权人的利益。对此，可通过法律行为无效、可撤销、可变更制度予以纠正。禁止流质契约，有违私法自治精神。民法的基本精神决定了其所采取的调节方式为自行性调节。流质契约恰恰是自行性调节的具体体现。对流质契约禁止的规定是对当事人自由意志的干涉，是对私法自治的扭曲。诚然，私法自治是相对的，也应受到一定的限制。但这种限制应当是为私法自治服务，完善私法自治而不是凌驾于私法自治之上。否则就是对私人正当利益的损害。任何一种契约只有在显失公平，损害他人和社会利益和严重违反诚实信用及公序良俗时，才可以受到限制。流质契约体现了私法自治的精神，以约定的方式维护主体自由，同时也实现了担保权利。这种既能有效的实现当事人的权利，又能充分体现法律基本原则的制度，理应被法律所承认。禁止流质契约，实乃因噎废食之举。法律仅仅为了保护抵押人的利益而禁止流质契约的做法不仅妨碍当事人的自由意志，而且对抵押权人显失公平。担保制度乃为保障债权人的债权实现而设，法律对一种切实有效的担保方式仅因其存在一点点弊端而强行禁止，无疑是因噎废食之举。更何况，其弊端尚可通过清算制度和预告登记制度克服。


    2.允许流质契约是统一担保物权内部价值取向的需要。在我国历史和现实的法律实践中，在有些情况下，实际上是允许流质契约的。其突出的表现是在典权与质当之中。典权中的一项非常重要的规则就是“绝卖规则”，该规则具有明显的流质契约色彩。质当中的一项重要的规则就是“绝当”，即在债务人不能按时还债赎回当物时，当物的所有权即归属于当铺。这实际上是典型的流质契约。


    3.允许流质契约是扫除创设新型担保物权障碍的需要。让与担保的一个重要特点，就是让与担保设定人在让与担保设定时将担保标的物的权利移转于担保权人（即债权人）。这具有明显的流质契约特征。如果我国未来《物权法》要确定让与担保制度，就必须废除现行《担保法》关于流质契约禁止的规定。否则，就会造成抵押权、质权和让与担保同为担保物权，前两者要受流质契约禁止的限制而后者却不受约束的矛盾。


    4.利用流质契约侵吞国有资产的行为往往是发生在国有资产的经营管理者作为共犯的情形下，即便对国有资产目前的监管方法以及力度都不够的情形下，我国也可以通过《民法通则》、《合同法》对“恶意串通，损害国家利益”的合同无效的规定加以防止，没有必要通过禁止流质契约的方式加以防范。


    5.承认流质契约可以弥补现行担保权实现方式之不足。根据《担保法》第53条、第71条的规定债权未受清偿，担保权人可以与抵押人或出质人协议以担保物折价或以拍卖、变卖担保物的方式实现担保物权；如果协议不成，对于抵押权人则只能向法院提起诉讼。通过协议实现担保物权的方式因当事人难以达成协议而很少采用。通过诉讼方式实现担保物权虽然在形式上较为公正，但由于诉讼途径旷日持久，效率低下，更由于拍卖方式费时、费力，其卖得价格也往往较低，不利于债权的实现。流质契约产生于担保合同订立之时或履行期届满以前，对债务人具有很强的约束力，并且这种约定作为一种私的实现方式，具有迅速便捷和低成本的优点，能很好地弥补现行担保权实现方式所具有的局限与不足。


    全国人大常委会法工委副主任王胜明同志列举了同意流质契约的五个理由：第一，大量的贷款业务主要发生在企业和银行之间。商业银行业的经营原则中有一条资产流动性原则。银行不希望要你的不动产，如果说某家银行手上有大量房地产，那么这家银行的贷款业务就做砸了。也就是说，他该收回的贷款都没有收回，只好把人家抵押的不动产拿在手上。银行的目的是把资金贷出，借款人按期归还本息，借100元钱，到期还105元，银行收取利差，这才是银行贷款业务的目的。流质或者流押的规定针对的是防止银行强取人家的房产或者地产。银行资产流动性的原则表明，银行并不希望得到借款人的房子，而是希望公司的经营业绩比较好，贷出的资金使用有效益，能够按期归还贷款，银行不是真想要借款人的房产或者地产。第二，银行业现在不是垄断经营，银行之间有适度竞争。银行有贷款规则，银监会和银行业协会也对银行进行监管。因此，第二个理由是，银行业的适度竞争实际上制约了流质、流押契约的不合理性。第三，担保人的实力有强有弱，法律没有必要都把他们当作弱者抱着、扶着。不少业绩好、资信好的企业，不是企业追着银行跑，而是银行追着企业跑。第四，从字面上看流质契约的规定，只要不还钱，物归担保权人所有，实际上讲的是价值打折的问题。价值100万元的东西，银行说只能贷给60万元，到期以后不按期归还贷款，东西归银行。这对担保人来讲实际损失40万元。对于价值损失，法律要不要禁止？这里有一个合理的限度。市场上从来没有说，价值100元的东西只能卖100元。价格始终围绕价值上下波动，波动幅度多大很难说，如果是垄断利润可以高好几倍。同一时期同一地方对相同的物，价格差别还很大，更不必说别的情形。民法从来没有说不公平的事情都管，只有显失公平的民法才管，而且，显失公平的情况下，法院也不主动管，还要当事人自己维护权利。但是，禁止流质契约的规定恰恰说，价值可能有不公平，有可能存在以大欺小，就要禁止订立流质契约。交易上的具体事情，民法不要管得太死，弄不好起到相反效果。不如把这个权利尽量交给当事人，市场千变万化，交易千变万化，谁都不能够代替当事人做出最符合他的利益的判断。第五，实现抵押权要有成本，而且不小。保护公平就需要制定程序，成本就会增加。本来一把铁斧头，加上很多程序之后，铁斧头就变成金斧头的价格。比如，不动产拍卖的出发点是维护双方利益，特别是保护债务人以及其他债权人的利益，但进行评估、拍卖，实现担保债权的费用就会增加很多。这对担保人就有利吗？不一定！欠的钱还是要还。因此，双方约定，欠债还钱，不还钱以物折抵，一般不会发生大问题。公平和效益不能偏废，立法时要进行权衡。


（三）我国物权法学者建议稿和草案对流质契约的规定。


    我国物权法学者建议稿先后有四部，对流质契约的态度也不完全一致。


    梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》主张禁止流质契约，其第322条规定：“[流抵押约款的禁止] 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满而债权未受清偿时，抵押物的所有权移转为抵押权人所有。” 第362条规定：“[流质约款的禁止] 订立质押合同时，出质权人和质权人不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为债权人所有。”


    梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第532条和第572条也作了与其《中国物权法草案建议稿》第322条和第362条完全相同的规定。


    按照梁慧星教授的《中国物权法草案建议稿》和《中国民法典草案建议稿》，是仅仅禁止在订立担保物权合同（包括抵押合同和质押合同）时约定在债务履行期届满而债权未受清偿时，担保物的所有权移转为担保权人所有；而在担保物权合同订立之后至债务履行期届满之前所作的在债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权移转为担保权人所有的约定，并不禁止之列。


    王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》第也主张禁止流质契约，第392条规定：“（流押的禁止） 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。当事人有此约定的，该条款无效。”第459条规定：“（流质约款的禁止） 出质人和质权人不得在质押合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有，但法律另有规定的除外。”


    我国《物权法》（草案四次审议稿）明确禁止流质契约，其第207条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。”第233条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产转移为债权人所有。”


    显然，尽管梁慧星教授的《中国物权法草案建议稿》和《中国民法典草案建议稿》、王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》三个学者建议稿与《物权法》（草案四次审议稿）均主张禁止流质契约，但禁止流质契约的时间限制并不完全相同。《物权法》（草案四次审议稿）禁止流质契约的时间为债务履行期届满之前，而三个学者建议稿仅限于订立担保物权合同（包括抵押合同和质押合同）之时。


    但王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》（物权编）主张承认流质契约，其第982条规定：“[流押条款] 订立抵押合同时，抵押权人可以与抵押人明确约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 第1045条规定：“[流质条款] 订立质押合同时，质权人可以与出质人明确约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为债权人所有。”


（四）本书作者赞同我国物权法承认流质契约的理由


    作者赞同我国物权法承认流质契约，理由除上述学者们主张我国物权法中承认流质契约的理由外，尚有以下几点补充：

    1．无论是从我国物权立法对国外立法的借鉴来看，还是从我国物权立法与国际接轨来看，都不存在禁止流质契约的充分理由。前面所说，据我们著名民法学者梅仲协考证，我国所使用流质契约一词来源于日本学者对该外文词的翻译。也就是说，流质契约，对我们来说是个舶来品。而流质契约禁止规则不仅在日本仅限于质押关系，而且流质契约禁止规则还遭到许多日本、法国学者的反对，在司法实践中流质契约禁止规则的适用也大打折扣；甚至采取流质契约全面禁止主义的德国，也对流质契约的合理性提出了质疑。此外，目前我们尚不能准确地知道，世界上采取流质契约禁止的立法例究竟有多少。因此，我国物权立法禁止流质契约很难在立法例上找到值得参考的理由。


    2．从物权法理论上讲，作为债的担保方式的物的担保，包括移转所有权的物的担保（如所有权保留）和不移转所有权的物的担保（即担保物权）。 流质契约是一种附条件的法律行为，其条件为债务履行期届满债务人不履行债务。能够作为条件的事实须符合的要件有：属将来事实；属成就与否不能确定的事实；为合法事实；须由当事人选定。债务履行期届满债务人不履行债务，符合法律对作为条件的事实的要求。因此，从法律行为上说，不存在流质契约无效的理由。流质契约作为一种附条件的法律行为，其对债的担保作用实际上是介于移转所有权的物的担保与不移转所有权的物的担保之间的。既然我国法律 连作为移转所有权的物的担保的所有权保留制度都予以承认，为何不承认流质契约呢？


    3．从时间上看，担保人（包括抵押人和出质人）和担保权人（包括抵押权人和质权人）协议将担保物转归担保权人有三种情况：其一，是债务履行期届满债务人不履行债务时，此时的协议为担保物折价协议，法律是允许的。其二，是在担保物权合同订立之后至债务履行期届满之前所作的在债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权移转为担保权人所有的约定，对于这种约定是否在禁止之列，如上所述，学者们的建议稿与立法机构的草案规定是不同的。按照学者建议稿，是仅仅禁止在订立担保物权合同时约定在债务履行期届满而债权未受清偿时，担保物的所有权移转为担保权人所有；而在担保物权合同订立之后至债务履行期届满之前所作的在债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权移转为担保权人所有的约定，并不禁止之列。而我国《物权法》（草案四次审议稿）禁止约定债务人不履行到期债务时担保财产转移为债权人所有的时间限制是债务履行期届满前。其三，是订立担保物权合同的当时所作的债务人不履行到期债务时担保财产转移为债权人所有的约定。既然法律禁止流质契约的主要理由是保护处于急迫窘困的债务人，那么何时的债务人最急迫窘困应是法律首先需要考虑的。笔者认为，订立担保物权合同之时以及担保物权合同订立后至债务履行期届满之前，债务人的急迫窘困仅仅是一种可能，是理论上的；而债务履行期届满债务人不能（也可能是债务人有履行能力故意不履行但此时不存在对债务人保护的问题）时才是真正现实的急迫窘困。法律连真正处于现实急迫窘困中的债务人在流质契约问题上都不保护，为何要保护理论上可能的急迫窘困的债务人？


    4．担保物权制度的价值取向本来就是要保护债权人利益的，而且我国目前在民事法律领域存在的主要问题也是如何保护债权人利益问题。当然，法律也考虑了债务人利益，当事人可以通过我国现实生活中存在的各种评估机构对担保物作出合理的估价；债务人还可通过法律行为的无效、可撤销制度保护自己的权利。


    以上为作者赞同流质契约所的几点补充理由。  


作者简介：杨红，女，1959年生，1983年毕业于华东政法学院，现为青岛大学法学院副教授.