2007第四届“法官与学者对话”暨物权法实施疑难问题研讨会

王希胜律师 · 发表于 2008-3-4 12:03:39

中国民商法律网

主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心、人民法院出版社、福建省高级人民法院、福建师范大学法学院

协办：万科企业股份有限公司

会议时间：2007年11月1日—11月2日

会议地点：福建师范大学旗山校区学术大讲坛

会议简报（第1期）

开幕式报道

2007第四届法官与学者对话暨物权法实施疑难问题研讨会于2007年11月1日至2日在福建师范大学法学院隆重举行，本次研讨会由中国人民大学民商事法律科学研究中心，人民法院出版社，福建省高级人民法院和福建师范大学法学院共同举办，并由万科企业股份有限公司协办，百余位全国各地的专家学者应邀来校参加了此次研讨会。

会议开幕式由福建师范大学法学院院长林旭霞教授主持。与会代表中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师杨立新教授，人民法院出版社副总编刘德权同志、福建省高级人民法院副院长周瑞春同志、武汉大学法学院余能斌教授、阮荣祥主任、宋峻主任、包志荣主任、颜雪明律师等在主席台就座，随后，由汪征鲁副校长致欢迎辞，他代表各主办单位向与会的各位专家学者表示热烈欢迎，并预祝本次大会取得圆满成功。

首先，杨立新教授致开幕辞，他指出本次会议的重点是研究物权法实施过程中的疑难问题。物权法关系国计民生，但由于它过于抽象，使得具体实施过程中存在许多疑难之处，为了更好的解读物权法，本次会议齐集众贤，集思广益，立志为立法机关、司法机关献计献策。其次，杨教授指出“法官与学者对话”是人民大学民商事法律科学研究中心与人民法院出版社共同打造的品牌，目的在于设立一个平台，理论联系实际，为司法实践提供借鉴。最后，杨教授对中国人民大学民商事法律科学研究中心与它的核心刊物《判解研究》做了简要介绍。

接着，人民法院出版社刘德权副总编、福建省高级人民法院副院长周瑞春先后致辞，两位专家分别从理论与实践两方面表达了对本次大会的殷切期望，并预祝研讨会圆满成功！

大会主题发言报道（11月1日上午）

大会主题发言由华东政法大学知识产权法学院院长高富平教授主持，海内外共七位学者分别做了主题发言。

（一）发言人：杨立新（中国人民大学民商法律中心主任、博士生导师、教授）

题目：中国建筑物区分所有权存在的问题及适用办法

主要讨论业主委员会、业主大会的法律地位和建筑物区分所有权的共有部分的界定问题。杨教授认为，目前我国的物权法对业主委员会、业主大会的规定非常缺失，使得实践中业主的权益无法得到实体和程序上的保护。所以建议在今后的司法解释中应当赋予业主委员会、业主大会程序法和实体法上的团体地位。另外，按目前物权法的规定，业主大会、业主委员会无诉讼主体地位，无法保障其权利，建议承认业主大会、业主委员会为实体法上所谓的“其他团体组织”，赋予其实体地位。

（二）发言人：近江幸治（日本早稻田大学法学院教授）

题目：中国担保物权制度的展望

他认为，中国物权担保制度具有可设立抵押权的标的物范围十分广泛、整体抵押制度以登记制度为基础、物权担保的实行方法多样化等三个特点。就此三个特点，近江教授比较了中日两国的不同立法，对中国担保制度的完善和配套制度的建设提出了一些建议。

（三）发言人：陈荣隆（台湾辅仁大学法律学系主任兼所长教授）

题目：台湾最高限额抵押权立法之借鉴与省思

陈荣隆对台湾物权法担保物权篇修订后的最高限额抵押权的主要内容做了简要介绍，并将其与中国大陆物权法、日本法中的相关规定做比较，分析指出，台湾最高限额抵押权制度的制定过程及目前仍存在一些检讨之处：如定义方式之检讨、担保债权范围之检讨、最高限额变更之检讨、次序权处分之检讨、分割让与之检讨、任意请求确定之检讨等。目前立法上尚需解决的问题有：新法未对“累积共同最高额抵押权加以明确说明、新法理论上尚无企业担保、财团担保等制度互相配套。在实践上，土地法、强制执行法等均需在内容上进一步改进。这些建议为中国物权法中抵押担保制度的完善提供了借鉴。

（四）发言人：加藤雅莘（日本上智大学法学院教授）

题目：从一个外国人看中华人民共和国物权法

加藤教授首先讨论了“物权移转上的形式主义”问题。在日本，物权移转上的形式主义与意思主义是相互分离的，这是与中国不同的。日本民法承袭法国民法，所有权分为相对所有权和绝对所有权，并提出了“分阶段转移”的观点。其次，加藤教授就物权变动制度在中国的有关规定提出一点担心：即中国物权的相关登记程序复杂繁琐，可能会导致周期的拖延，从而使得效率问题难以实现。最后，加藤教授指出，国家所有权、集体所有权、个人所有权是从中国实际出发的，但这些相关规定对中国现代社会是否有实质性意义，加藤教授提出了质疑。

（五）发言人：郑冠宇（台湾东吴大学法学院教授）

题目：物权法中关于共有的规定之适用疑虑

郑教授首先讨论了共有的适用范围，他指出，《物权法》仅针对所有权、用益物权与担保物权，而其他物权得适用《民法通则》。

其次，郑教授讨论了共有的产生。他认为共有的产生因基于当事人因共同目的而结合产生的共同关系的基础上，而非任意由当事人解释。

再次，就共有内部关系问题，郑教授认为优先购买权规定过于简略。而关于共有物多数决则存在人数在人数与所占份额的冲突，所以说物权法的规定过于模糊，此为该法的不足之处，最后郑教授说到共有物分割问题，应对禁止分割的期限给予限制，对共同共有人请求分割权加以限制，协议分割不一致时，应由法院裁判分割。

（六）发言人：刘士国（复旦大学法学院教授）

主题：物权变动与风险负担问题

刘教授通过一个在房屋买卖过程中发生房屋倒塌致人损伤案件引出了物权变动与风险分担问题。刘教授认为，合同效力分为债权效力和物权效力两个部分，未登记不影响不动产买卖合同债权效力，而该合同物权效力于登记是产生，不动产在合同订立前已为买受人占有情况下，合同订立时间即为不动产交付时间，交付不动产损毁灭失或致人损害风险自不动产交付时转移。刘教授建议最高人民法院对这类问题依物权法和合同法作出体系解释。

（七）发言人：颜雪明（律师万科集团风险管理部总经理）

题目：从房地产开发实务角度分析了建筑物区分所有权

他主要从房地产开发实务角度分析了建筑物区分所有权中的两个焦点问题。

一是关于共有部分的进一步划分，颜律师认为目前物权法对共有部分没有具体划分，他认为进一步分为三部分：法定共有，约定共有，天然共有。二是小区车位露台等物业的归属问题，他认为开发商在不违反法律和与业主约定的情况下，有权自由处分。

简讯（11月1日下午）

第一分会场

主题：物权变动和物权保护法律实施中的问题与对策

主持人致开场白之后，日本上智大学法学院加藤雅莘教授首先发言，加藤教授认为中国已从计划经济进入市场经济，而现今物权法中规定的国家、集体、私人三种所有制形式与现今中国的社会现状不相符合，因为单一的市场经济应配之于单一的所有制形式。我国学者复旦大学法学院刘士国教授对此进行了回应，认为多种所有制并存是我国的国情决定的，并且从根本上是不与中国的市场经济相冲突的，如股份有限公司的财产权。此后双方又就此问题进行了深入的交流，并其他与会人员也进行了积极探讨。

从土地所有权取得引导出的土地登记管理制度成为会议的第二个讨论热点。在不涉及不动产登记问题上，各学者深刻讨论的是登记形式问题。在形式审查与实质审查两者界定上作了定义解释，同时也对登记簿与登记权利证书两者相互关系与效力问题进行了讨论。

在不动产登记原则上鉴于当前物权法的条文规定，各位专家学者主要从立法目的与法律条文字面上作两种解释。福州中级人民法院民庭副庭长黄勤武法官认为，当前中国大部分还是形式审查，按第12条法律规定，中国当前应当体现着以形式审查为主，实质审查为辅的原则。地学会法律中心主任石凤友教授，初始登记作为第一阶段应当进行形式审查：第二阶段进行的是实质审查。上海复旦大学刘士国教授认为，我国介于法国与德国之间，中国应从实际出发，采取折衷主义，实行的即不是形式审查也不是实质审查。福建金融职业技术学院李良雄教授认为，从条文上看形式审查还是实质审查是没有意义的，建议对不同物权类型进行不同的审查。

讨论即将结束，与会人员仍意犹未尽，并进行短暂交谈，由谢永志教授作了会议总结，并将余下问题推到次日进行讨论。

第二分会场

主题：所有权法律实施中的问题与对策

11月1日下午，第二组由组长马新彦、关玉辉主持的围绕区分建筑物所有权中的小区附属设施在物权法中的定性问题进行了热烈的讨论。

话题由万科集团风险管理部总经理颜雪明律师的“卖豆腐”理论引发，颜律师从“卖豆腐模型”的角度讨论了小区的车位、楼底花园露台在物权法中如何定性的问题。

杨立新教授首先对该“豆腐模型理论”进行了反驳，认为卖房与卖豆腐有着本质的区别。首先，两者的标的不同，前者是不动产，后者是动产；其次两者遵循的法律原则不同，前者是物权法定原则，后者则遵循契约自由原则。

段匡老师就上海房地产的开发现状以及物业的发展和物权法的司法实践发表了精彩的评论。而吉林大学的马新彦教授则针对楼顶露台的定性问题提出了自己的观点，她认为楼顶露台是属于专有部分，但业主不得搭建破坏小区美观的设施，否则其他业主对其享有排除妨害请求权。

此后，关于关玉辉、陶丽琴、贾邦俊、王荣珍等专家学者也就相关问题提出了自己的观点，整个会场气氛热烈，大家进行了深入交流达到了理论与实践相结合的目的。

第三分会场

主题：用益物权，担保物权法律实施中的问题与对策

华东法大学高富平教授主持了用益物权，担保物权法律实施中的问题与对策的讨论。主要围绕以下七大问题进行了深入的探讨：一是让与担保与质权在法律实务中的关系问题；二是农村小产权房问题和农村土地承包问题。基于对“三农”的关注，学者对此兴趣颇浓。很多学者认为，农村土地的处分是正常的现象，但国家的管理也是必要的。三是应收账款的质押问题及应收账款顺位的问题。四是动产浮动抵押的界定问题。五是动产抵押的公示方法的合理性问题。六是票据抵押的问题，学者们指出，股票质押后，股东权、成员权照样行使，但股票的处分权受到限制。七是土地承包经营权债权保护与物权保护的区别。学者们认为，如果用债权保护，债权让与要通知债务人，债务的承担要债权人承诺；如果用物权保护，不要任何人的意思表示，就可以出卖。

会上，法官和学者一致认为，此次会议是一次极好的法官与学者对话交流的平台。整场会议讨论热烈，气氛活跃。

第一分会场

主题：物权变动和物权保护法律实施中的问题与对策。

主持人（组长）：

谢永志（台湾台北地方法院所属重厌联合公证事务所所长）

黄勤武（福建中级人民法院民庭副庭长）

会议时间：14：00—15.30  15.50---17.30

会议地点：融侨水乡酒店会议室四

会议纪要：关于所有制

１．加藤雅幸（日本上智大学法学院教授）

中国有国家、集体、个人所有权三种类型。

在１９７９年制定民法时，民法和经济法从不同方面对此进行讨论。物权法保有社会主义制度特点，同时体现市场经济制度的思想，在承认生产的私有化前提下，物权法是否维持社会主义公有制是十分重要的问题。

严格意义上说，所有权分三种，除土地外，都可自由流动并得到充分保障。日本丰田汽车公司，不论汽车的购买者是国家、集体或个人，汽车所有权都归购买者，而在中国，汽车所有权则归国家、集体或个人。中国物权法第５６条规定对国家所有权特别保护。但第４条规定表明，私有财产也是不可侵犯的，对所有权的保护在中国法律上没有很大差异。

我国经济发展是逐渐的，苏联却是跨越性发展，如果在民法中规定单一的所有制是困难的，但中国市场要求单一体制，虽然上午发言我对中国物权法评价很高，，但对这三种所有权的规定，我表示遗憾。

２．刘士国（复旦大学法学院教授）

在中国存在公司财产权问题，《公司法》有规定所有权，越南也有此规定，例如股份有限公司的财产权就是一种混合的财产权。所谓混合所有权是指都既属于公有的，又属于

私人的所有权。股份公司的股东，可以是国家，也可以是集体，又包括个人，这种情况是很常见的。

３．朱广新（中国法学杂志社编辑）

传统所有制，有什么所有制就对应什么所有制，该观念影响物权法制定。

所有权主体包括个人、法人、非法人组织。

国家是特殊主体，更接近法人的概念，更符合大陆法系的思维模式。国家财产可分为经营性、公益性、资源性。

公司一旦成立，公司的财产归公司所有，公司就是拟制法人，所以不存在混合所有权。不动产以登记簿上登记为准。

４．加藤雅幸（日本上智大学法学院教授）

中国的土地所有权属于国家，土地使用权属于人民，有一定期限，但可延长。然而在日本，土地属于个人所有，但国家有特殊需要时，采取征用的方法。

５．谢永志（台湾台北地方法院所属重厌联合公证事务所所长）

中国物权法第三条，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的所有制形式。物权法在中国是有很大的政治性。

６．刘士国（复旦大学法学院教授）

不动产登记第二个问题采用形式审查还是实质审查？

７．余梓安（宁波市中级人民法院民一庭副庭掌）

第三个问题，行政诉讼与民事诉讼之争。

土地管理法规第十六条规定，对土地权属的争议协商不成由政府处理，这使的一个案件，即使是属于平等主体之间的土地纠纷，但一旦涉及土地管理登记问题，法院就无权管理这个案件的情况。

８．谢永志（台湾台北地方法院所属重厌联合公证事务所所长）

台湾《土地法》第四十三条规定，土地登记具有决定效力，若有争议，采用诉讼方式处理。

公示的作用在于保障交易的安全，以登记簿上所记载的所有人作为交易对象，法院不能挑战登记机关的登记效力，否则登记就不具有公示效力。

但一旦对土地问题进行行政诉讼，登记机关仍要尊重法院的判决，而且会根据法院的判决进行相应的修改。

公民若不服行政机关的处分，可以通过行政诉讼，由行政法院专门负责。

９．李为民（福建省高级人民法院法官）

政府对土地管理法的土地争议问题，已经确权的属民事诉讼，登记部门、民事救济或行政救济由当事人选择，告登记机关或对方当事人。

１０．黄勤武（福建中级人民法院民庭副庭长）

根据当事人的诉讼请求不同来确认救济途径.

对程序合法性问题应提起行政诉讼.

对实体问题有争议,应采取民事诉讼。

１１．加藤雅幸（日本上智大学法学院教授）

司法机关是否有权变更行政登记，在日本不可能产生这个问题。法院所有争议均可进

行审查，登记机关应尊重法院判决。在日本，行政机关很弱，司法权力是很强的。

１２．石凤友（山东土地学会主任）

谈一个案例与大家探讨（案例略），认为权利证书的撤消并不意味着权利的消灭。

１３．谢永志（台湾台北地方法院所属重厌联合公证事务所所长）

第二个问题关于登记机关是进行实质登记还是形式登记？

从法律要求上看，登记机构应进行实质审查，但为了效率，往往进行形式审查，应进行相关配套措施。

台湾民法第一百六十九条将不动产的法定公证作为放入公证机关的强制程序。

在法国、德国，为保护善意第三者，以进行公证作为配套措施，如若考虑将不动产公证放入登记制度中，作为强制程序应该更好，

１４．加藤雅幸（日本上智大学法学院教授）

由原因行为产生登记，原因行为若是行政的，则国土资源局和土地管理局的行为也是

行政行为，则是双重行政行为。合同的公证行为并不能证明的违法与否，故考虑登记时，应将登记的原因行为和登记行为分别是否合法进行区分。

中国登记机关有实质审查权，故应先对原因行为进行审核。

我的看法，如按中国当前考虑，会产生许多复杂问题，所以原因之考虑才是关键。

１５．石凤友（山东土地学会主任）

合同合法、转让合法、程序确认、登记申请按照法定的公示方法，因此是合法的物权变动。

16．黄勤武（福建中级人民法院民庭副庭长）

中国的登记机关一般情况下还是采取形式审查，形式审查可能会损害到其他债权人，如果利害关系人未提出，登记机关是审查不了的，进行形式审查仍是较效率的。这里存在司法权和行政权分工的问题。利害关系人可提出诉讼，由司法机关对该登记进行实质审查；如若判决认为登记错误，行政机关进行修正；如若不进行修正，则另行进行行政诉讼。物权法第12条以形式审查为主，实质审查为辅。

17．朱广新（中国法学杂志社编辑）

不动产登记记载于不动产登记簿时发生效力，建议应以登记时间为生效要件，应基于立法目的进行解释，先提出申请，先拥有权利。

18．李良雄（福建金融职业技术学院讲师）

从条文上看，形式审查还是实质审查是没有意义，对于不同物权类型进行不同的审查，所有权进行实质审查，担保和用益物权进行形式审查。

１９．刘士国（复旦大学法学院教授）

我国为折中主义，中国的特殊国情也决定了中国的审查制度介于两者之中。

２０．谢永志（台湾台北地方法院所属重厌联合公证事务所所长）

建议物权法第十二条“有关登记事项和有关登记情况”应进行司法解释，作出明确规定。

２１．李为民（福建省高级人民法院法官）

登记机关的审查不应当是实质审查，原因如下：一，登记机关没有能力进行实质审查；二，没有权力进行实质审查；三，如果让其承担实质审查，是权利义务不对等，是不公平的，故中国的“形式审查”应当是“谨慎意义上的形式审查”。

第二分会场

主题：所有权法律实施中的问题与对策

主持人（组长）：

马新彦，吉林大学法学院教授、博士生导师；

关玉辉，福建省莆田中级人民法院民庭庭长

会议时间：14：00—15.30  15.50---17.30

会议地点：融侨水乡酒店会议室四

会议纪要：

1．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

卖房子是不动产买卖，应适用物权法的相关规定。

（1）把卖豆腐和卖房子作对比，卖豆腐是动产买卖，适用契约自由；卖房子是不动产买卖，应适用物权法的相关规定。

（2）对建筑物区分所有权的问题，学界及立法者的想法差别很大，我们应选个可以兼顾二者的方案。

2．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：

（1）车位如果事先没有约定由业主所有，应归原始业主，即开发商所有。动产取得途径有原始取得继受取得，开发商就是原始取得，业主则是继受取得。（2）所有权与成本无关。

3．段匡（复旦大学法学院教授、博士生导师）：

（1）物权法应当规定车位不能单独登记，应附在房子产权之后登记。中国在物权法上有个特色，既用益物权特别强调“用途”，在上海，我们先强调住宅，后强调配套，车位就是配套。

（2）建筑物区分所有权是一种特殊共有，一开始国家就要把它规定好。日本在房子和配套设施关系上规定很清楚，没有大纠纷，台湾规定的是“专有使用权”。

4．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：

房价计算按建筑面积还是套内面积计算，个人认为，现在一般按套内面积来计算较为合理。

5．杨力新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

不动产买卖既要遵守物权法的规定，也要体现一定的契约自由，所有权，使用权都是可以分原始取得与继受取得的，问题在于开发商可以将一部分保留不出卖给业主，但这种做法违反了《物权法》第72条（区分所有权以外部分都是共有的），会所权利开发商可保留，其他的都要移交给业主。

6．马新彦（吉林大学法学院教授、博士生导师）：

针对楼顶，露台的定性问题，认为是专有部分，但业主不得搭建破坏小区美观的设施，否则其他相邻业主对其向后排除妨碍请求权。

7．段匡（复旦大学教授、博士生导师）：

（一）继续讲述在外墙问题，认为外强要分类

①住宅外墙为共有②商用外墙分为纯粹经营性和一楼的经营性外墙。前者为开发商专有，后者是业主专有。

（二）认为要区分楼顶与露台。

8．马新彦（吉林大学法学院教授、博士生导师）：

提出阁楼性质问题的探讨。

9．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

认为违背他人利益才会引起纠纷。有无使用价值的部分都应是共有的。

10．段匡（复旦大学教授、博士生导师）：讲述上海一个在平台上建浴缸的案例。

罗昆（武汉大学讲师）：认为在维持和谐的前提下保证业主的专有权利。

１１．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：

补充说明：（一）专有部分的使用受到限制。

① 法律法规的限制；②社会公共利益的限制③相邻权的限制

（二）区分所有权人在何种程度上可占有性使用共有部分

①按正常用途使用时②当合理使用，不超过必要限度时③不侵害他人权利时。

１２．段匡（复旦大学教授、博士生导师）：

阐述要弄清三个概念：共有，共用，专有。

１３．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：

讲台湾法中“大公”“小公”的概念。

14．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

对共有主体的范围要界定。

15．段匡（复旦大学教授、博士生导师）：

讲述上海最新的关于房屋门的打开方向的行政规定，认为只要不侵犯他人利益，合理使用即可。

１６．马新彦（吉林大学法学院教授、博士生导师）：

认为小区共有设施（例如取暖设备）是共有的。

１７．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：

认为取暖设备等公共设施应该由经营者来管理，维修和利益。

18．张晓阳（东北师范大学政法学院副教授）：举了一个将锅炉房转让给经营公司，引起公司与小区业主纠纷的案例。说明在实践中难以处理。

19．王荣珍（广东外语外贸大学副教授、系主任）：

认为《物权法》第74条立法有问题①物权法中规定首先满足业主需要，暗含开发商对车位车库有所有权的意思否则无权处分。②王老师认为车位，车库问题实际上应为业主共有，开发商可以出售，但出售的属专有使用权而非车位这块地方这个空间。③车位车库确定使用有出售与出租两种方式，但这两种方式是否由业主共同选择，如何共同选择。

20．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：

江平说因为业主难以共同选择，所以由开发商选择。

２２．段匡（复旦大学教授、博士生导师）：

车位属房子配套部分，小区内业主可以买，有余的外人可以租，但不可以买。

２３．刘保玉（山东大学法学院教授、博士生导师）：

《物权法》第74条，不可能更细致规定，其他问题由司法解释解决。

２４．林青山（莆田中院助理审判员）：

①开发商取得容积率，只要房子全卖了，开发商就无任何权利了。②露台问题要以实际控制为标准确认由谁专有，但要禁止其严重影响他人对房子正常使用。

２５．刘保玉（山东大学教授、博士生导师）：

小区幼儿园如果是开发商未转让土地使用权的情况下进行自行经营是可以的。

26．林青山（莆田中院助理审判员）：容积率确定后开发商无权留地。

27．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：《物权法》第73条“其他公共场所”中，经营性公共场所于其他公共场所之外。

28．段匡（复旦大学教授、博士生导师）：《物权法》对区分所有权在第71、72、73条作了原则性规定，司法解释必须符合这三条价值判断。

29．关玉辉（莆田市中院民一庭庭长）：74条第2款，是提示性条款归业主等有存在2个问题①照顾不到其中的一些业主②如将费用成本放在房价中，不如直接规定车位为专有部分。所以归业主共有意义不大。

30．王荣珍（广东外语外贸大学副教授，系主任）：针对地下室问题来讲，①根据《物权法》，暗含了所有权都是属于开发商的。②基于法律中保护弱者利益，最好的方式是采取出租方式③对于在《物权法》颁布之前，已经卖出的车位，认为是一种既定事实，现行无溯及力。

31．陶丽琴（中国计量学院副教授、院长助理）：车位问题，首先满足业主需要，确定的是一个原则，如果开发商创设一个条件而业主无法达到，则开发商可自由处分。这样的话，车位与业主生活不配套，则首先满足业主需要形同虚设，在首先满足业主需要的条件下，不猛开放，只能对业主，即只对内不对外，而出租可对业主之外其他人使用，在租用方式下，也首先应满足业主需要。

32．马新彦（吉林大学法学院教授、博士生导师）：出租也不能对外，举北方环境下的例子。

33．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：租卖都不对外，则先满足是业主该条款无意义。

34．关玉辉（莆田市中院民一庭庭长）：业主优先权应固定下来。再卖时，业主，也有优先权，出租业主也有优先权。

35．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：《物权法》第72条第1项关于共有规则中，

专有仅讲单元，不包括车位车库。73条、74条特别规定，车库车位归属，由当事人通过出售，出租约定，原始上所有东西都属于开发商。

第三分会场

主题：用益物权与担保物权法律实施中的问题与对策

主持人（组长）：

高富平，华东政法大学知识产权法学院院长、教授、博士生导师；

杨永清，最高人民法院民事审判第一庭审判员。

会议时间：14：00—15.30  15.50---17.30

会议地点：融侨水乡酒店会议室四

会议纪要：

1．高富平（华东政法大学知识产权法学院院长、教授、博士生导师）：现行物权法用益物权共五章，分为一般用益物权和担保用益物权。特殊用益物权中宅基地使用权和居住权应引起注意。居住权，人役权中的一种，实际上是社会保障制度不发达的产物。我国尚未纳入物权法中。中国有土地使用权租赁，允许其进行建筑。现行物权法上现在的地役权不能达到分散利用的目的。用益物权制度核心解决的是国家、集体所有土地如何分散利用的问题。《物权法》第112条用益物权主要针对不动产，其他有针对动产的准用益物权属特殊情况。宅基地使用权的立法基本与原来一致，仅适用于农村，但中小城市也有宅基地，如何解决法律上尚有空白。

与现行法律上有所不同的是：一，区分设立建设用地使用权。二，自动续期问题、即房在地在规则。关于土地承包经营权的规定，可以说是02年《土地承包法》的浓缩版，基本没有创新规定。

2．渠涛（中国社会科学院法学研究所教授）：对自动续期问题作出回应：该条文的必要性问题之前有受媒体误导影响，其实《房地产法》已有相关规定。对于70年满后是否要续交使用费问题，我认为应当交纳，因为后来使用费就只限定于70年，期满后理应续交，这也是各国做法。对于农业这块，各种农民具体不同，应当注意的是草场不宜用土地承包经营，因为草场属于天然而非耕种所得，易导致分配不公平，对于渔业问题，渔业权，海域使用权审批带来的问题没有得到解决，土地承包经营权应以家庭为单位，共同共有的形式，内容不变，一旦离开就有两种权利，既请求购买和保留收益权。

3．杨明刚（中国社保教授）：不动产收益权可作为质押权有利于融资担保。中国人民银行出台了应收账款的登记办法，应收账款的质押会蓬勃发展。对于将来的应收账款能否质押，现行法律无规定，在司法解释中能否予以界定？

4．近江幸治（日本早稻田大学法学院教授）：在日本，债权出质较少，一是银行贷款的分期付款，二是生命保险金的担保，其余为让与担保。

5．杨明刚（中国社保教授）：让与担保准用一般债权，企业在让与担保是可以登记，在日本债权质权与让与担保中，后者用的更方便，在中国，哪个使用的更多？

物权法117条中，用益物权的概念，占有、使用、收益中，占有是权利还是事实？

6．高富平（华东政法大学知识产权法学院院长、教授、博士生导师）：占有作为权利或事实差异不太大，占有是整部物权法的基础。

7．杨永清（最高人民法院民事审判第一庭审判员）：一，法官与学者对话的形式，应予以推广，有助于推广司法实践。二，关于恶意抗辩不能导致合同无效的主张。三，小产权房的法律问题，应不予承认其所有权，对交易应不以提倡。

8．李宗录（山东科技大学讲师）：建筑用地使用权方面应该把所有权和使用权加以区分。

9．渠涛（中国社会科学院法学研究所教授）回应杨永清的问题：一，整个立法常反应法律有无操作性的问题，这是不对的，更应通过法律解释的方法来完善立法工作。二，小产权房的问题。我认为，农村土地处分是正常，管理也是必要的。

10．王乐兵（中国政法大学）：一，应收账款的含义；二，应收账款质押的公示，三，对应收账款质押登记的优先顺位的问题。

11．刘保玉（山东大学法学院教授、博士生导师）：一，动产浮动抵押；二，公路、桥梁收费权问题。

12．渠涛（中国社会科学院法学研究所教授）：“浮动担保”的界定应是给大企业设计的。

13．童付章（浙江警官职业学院副教授）：就担保法第225，226条票据质押的问题，如股票权利如何行使？

14．刘保玉（山东大学法学院教授、博士生导师）回答：成员权照样行使，但处分权受限制。

15．邹丽婷（福建龙岩中级法院书记员）：我国动产抵押的公示，是否增加了查询机关的义务？

16．杨明刚（中国社保教授）：现行生活需要这种方式。

17．骆志鹏（泉州中级法院审判院法官）：农村土地承包经营权债权保护与物权保护的区别？

18．渠涛（中国社会科学院法学研究所教授）：如果用债权保护，债权让与要通知债务人，债务的承担要债权人承诺。如果用物权保护，不要任何人的意思表示就可以出卖。

11月2日下午总结及闭幕大会

（一）王轶（中国人民大学教授）：王轶教授介绍了今年七月召开的一次有关物权法研讨会的情况，分析了物权保护请求权制度，是否存在诉讼时效制度的适用问题，对于这个问题无争议的条款有第33、35、36、37条，王教授将返还原物请求权区分为：登记的不动产所有人的返还原物请求权，登记动产物权人的返还原物请求权，以占有为公示的动产物权的返还请求权。认为其中第一种不适用时效理念，第三种应当适用。对于争议最大的第二点，解决的关键在于此种情况下，适用诉讼时效制度，是否存在维护公共利益的必要性。

（二）郭明瑞（烟台大学校长）：关于交付在动产物权变动的意义。郭明瑞教授认为物权公示的意义在于使第三人明确物上权利的归属，而物权的归属状态与物权变动不同，物权变动与第三人无关，第三人只需要了解物权变动的结果，由于占有的事实显示的是物权的状态，因此，动产物权的公示方式只能是占有，交付是物权变动的生效要件，而不是公示要件，特殊动产的变动是例外。而且交付有多种形式，并非都有公示意义。

（三）发言人：余能斌（武汉大学法学院博导、教授）

题目：物权法的创新及其对民法传统的突破

余教授认为我国的物权法是立法上的一个创新成果，充分体现了党的十七大的主题。物权法的创新之处主要体现在四个方面：一是法律规范形式的创新。我国物权法适应了后工业时代的发展，在民法之外单独立法；二是法律结构的创新。我国物权法由所有权、担保物权等构成，其中用益物权制度更是包含了改革以来产生的新的权利类型；三是体制上的创新。我国物权法规定了不动产登记，土地承包经营权、自然资源有偿使用等制度；四是法律理念上的创新。余教授认为我国物权法突破了以有形物作为客体的传统，引入了权利、野生动物植物作为权利客体，适应了实践中的新发展。

（四）发言人：姚辉（中国人民大学法学院博导、教授）

主题：物权立法的若干政策学观察

姚教授首先介绍了他研究物权立法中的法政策学的动机，他指出法政策学不是单纯的政策学，它涉及立法技术的问题，即法律制度设计的学问，我们可以在方法上进行借鉴。他指出可以依权威性决定、市场性决定及程序性决定等不同模式作具体的立法设计。

（五）刘保玉（山东大学法学院博导、教授）

一，物权的客体不等于物。

二，物权的设立、转让不同于物权的发生、转移。

三，未经公示不发生物权变动的效力不等同于合同不生效；

四，观念交付的法律效果不等同于现实交付。

五，物权变动发生效力不等同于“物权生效”

六，物权的保护不同于物权请求权；

七，善意取得不等同与善意保护；

八，担保物权的实行不等于实现；

九，未规定质权、留置权关系中的诉讼时效不等于质权、留置权无时效的适用；

十，物权法定并不意味着法无明文即一概否定。

（六）段匡（复旦大学法学院）

物权法与不动产登记制度研究

段匡认为，第一，物权法条文规定更于原则，留下的想象空间过多，在实践中应该更多法律的价值，以便于实施；第二，普遍认为“登记作为效力要件”，即意味着要进行实质审查，将引起国家的赔偿，”但是，结合国内外法律发现，其实际落实有困难，与中国当下国情不符。

第三，关于登记效力从何开始的问题，物权法14条“将物权效力发生在自载于登记簿时，权利者在登记申请后，登记完成这段时期中如果出现处分权限被剥夺，就将成为权利取得者的危险，也会造成实质不公。”应该通过法律结实进一步地将“记载日”的规定明细化。

（七）陈枫（福建省高院法官）

浅谈《物权法》建筑物区分所有权制度的立法不足及司法对策

1．明确业主委员会的诉讼主体地位有助于建筑物区分所有权制度的落实。

陈枫主张，应直接赋予业主委员会诉讼主体资格，因为业主委员会“是否有独立财产、能否独立承担责任”，与“是否具备诉讼主体资格之间没有必然联系。

2．关于业主的投票权问题。

现行物权法中的双重决议规则不具有现行可行性，应通过法律解释将其具体化，以便实践操作。

3．关于建设区划内车位车库的权利归属问题。

陈枫认为，解决车位车库纠纷须具备两个前提，一，对有约定按约定原则应做明确的范围限制。二，相关的配套规定必须及时制定。同时，关于车位车库首先满足业主需要的规定，应通过法律解释增强其实践操作性。

最后呼吁，与会专家学者应高度重视有关社区方面的法律法规问题。

（八）第一小组代表发言人黄勤武法官（福州市中级人民法院民事庭副庭长）

讨论的主要问题有一下几点：

1、关于不动产登记审查标准问题。

该问题主要围绕物权法第１２条进行深层次的讨论，各位学者法官主要提出一下几种观点：

（１）形式审查

（２）实质审查

（３）以形式审查为主，实质审查为辅。

（４）初始阶段的形式审查，第二阶段实质审查

（５）中国应该从实际出发，采折衷主义，实行的有别于上述两种形式外的审查标准

（６）对不同的物权种类进行区别采用形式审查或实质审查

2、司法如何审查行政登记引发的民事诉讼与行政诉讼交叉问题，

在此问题上，与会的学者大部分认为，司法机关可以不受行政机关的登记限制，有权依据实际情况另行确定权属。

登记中的其他问题：

（１）登记是否可以作为物权变动的条件，有学者认为物权变动双方的意思表示为标准，登记只是一种形式，法院有权进行审查。

（２）１４条规定中物权变动记载于登记簿是发生效力的意见分歧。刘士国教授认为“时”应理解为“时刻”。

（３）关于不动产善意取得中“善意”的判断标准：观点主要有两种１登记申请提出时为准2以登记记载时为准.

（４）对物权法第24条的理解与适用研究刘士国教授提出分四种情况进行处理,王轶认为应结合第23条理解.

（５）第五条合同的解除和物权保护的法律关系.

（６）不动产保护的判断标准

（７）质权、留置权诉讼时效问题.。

（九）第二讨论组代表张晓阳的总结

200年前，拿破仑说：民法典，我的；200年后，中国人说：物权法，我们的。我们之所以了解物权法的意义，其主要原因在于，我们每个人都是业主。我们进行了法官与学者的对话，律师与法官的对话以及业主与开发商的对话，圆满了完成了这次会议的任务。

我们的议题为“所有权法律实施中的问题与对策”。针对该议题我们主要围绕以下几个小议题讨论：

第一、建筑物区分所有权中存在的问题以及适用办法，这是本次讨论的主要议题。该议题由万科集团的颜雪明律师的“卖豆腐模型”的理论引发。颜律师认为，开发商对小区的附属设施包括共有部分的处分类似于卖豆腐，一片建筑就好比一整块豆腐，开发商将其切成小块分售，开发商和业主的权利义务关系是物权原始取得人和继受取得人的关系。共有包括法定共有、约定共有和天然共有，除此之外的公共部分是开发商的保留权利，而不能当然地认为属于业主共有。

对此，杨立新教授进行了反驳，不动产买卖不同于动产买卖，有其特殊性。物权法已经出台，讨论的问题均要以现行法为基础。同时，段宽教授从上海房地产开发现状及相关司法实践问题切入，对该议题作了纵深分析。马新彦教授从比较法的角度，就美国的排除妨害请求权制度的发展及对我国的借鉴意义，发表了自己的观点。

对此问题，我们的结论是：1，首先要确权，界定专有、共有部分，专有的所有部分及专有使用部分。2，其次对专有部分的合理使用要考虑到三个方面：其一、法律法规的相关规定；其二、相邻关系的影响；其三、公共利益和个人利益的协调。3，再次在建筑物区分所有问题上要关注登记制度，考虑完善登记来明确不动产的归属，在这个问题上上海有些先进的经验值得借鉴。4，最后马新彦教授借鉴得国法、英美法相关规定，建议在解决建筑物区分所有问题上，引入排除妨害请求权。

第二、关于支撑权的问题。物权法第136条的规定有些空泛，对此杨立刻新教授建议，建立完整的支撑权体系，并提出了自己关于支撑权的理论体系。马新彦教授则考虑在解决支撑权问题时，也可以适用排除妨害请求权，因为对支撑权的侵害同时也是对财产的妨害。

第三、案例分析。我们主要讨论了四个典型案例，分别是：1、婚前以婚后使用为目的买房，男方出钱，却将房子登记于女方名下，后未结婚就分手，房子在此期间增值，问：该房屋及增值部分的归属该如何处理。2、善意取得制度中善意与否的确认问题。3、关玉辉法官提出的有关后设立的建设用地与先设立的用益物权相矛盾引发的纠纷的处理。4、买路权案例。相邻关系或区分所有权关系的相关问题的解决。

正如杨立新教授所说的，物权法是一部博大精深的法。我们越讨论越感到自身的不足，今天的物权法讨论对我们来说是一个新的起点。

（十）第三组总结

关于用益物权与担保物权问题探讨

最高人民法院民一庭审判员杨永清：第三小组主要对用益物权，担保物权、占有、总则内容进行讨论，对土地承包经营权提出三个问题：一，民事主题是否包括“户”；二，该权利受到损害时，起诉主体为承包户或者村委会？或者二者都有诉权？三，对于外嫁女丧偶夫妻一方是否为土地承包经营权主体，段匡教授对此发表了独到见解，关于建设用地使用权中的转让问题，合同在何种情况下为无效的问题。讨论倾向于认为，即便房产开发仍为达到25%的规定，不必然导致合同无效。

关于地役权，作为一项新设制度，物权法第168条规定，违反法律规定或合同约定，滥用地役权，应作何理解问题，郭校长提出违反合同未达到根本程度，不符合该条规定的情况。

关于物权法181条是否为浮动抵押，渠涛教授认为二者应有区别。

对于物权法生效后，关于房地未一并抵押的，视为一并抵押，对该条解释倾向于认为抵押权优先效力及于房、地二者，另一部分人认为优先效力及于登记的地产或房产。

关于应收帐款出质问题，近江教授作出回应，刘保云、杨明刚教授也作出回应。

关于占有问题主要涉及二个方面：一是物权法规定的占有为权利还是事实状态？二是物权法规定占有人因使用占有物致物损坏，恶意占有人应赔偿，但善意占有人是否应赔偿法无明文规定。对该问题也引起了激烈讨论。

关于预告登记问题，主要是实践中一房二卖现象的解决提出一些意见，普遍认为预告登记应有双方当事人事先约定，非法定义务。

关于违章建筑如何处理的问题，违章建筑出租是否有效？司法实践中一般认为有效，即使无效，也应支付使用费，但非租金。

关于物权请求权具体范围问题，许多学者也提出了看法。

对于所有权问题，对集体所有权制度设计提出探讨，大多数认为物权法对此有进步。

最后，杨永清审判员呼吁拓宽法官与学者交流渠道，加强二者交流与沟通，有利于提高法官司法水平和司法公正，并表示会将此次研讨会的意见和建议传达给最高院，并将相应成果予以公布。

（十一）闭幕词

2007年第四届“法官与学者对话暨物权法实施疑难问题研究研讨会”经过两天的紧张议程，于11月2日下午十七时在福州融侨酒店二号会议室圆满闭幕。

闭幕式渠涛教授主持。会上，首先由林旭霞教授代表本次大会组委会作总结发言，她在发言中，强调了本次盛会是历届以来与会代表最多，提交论文最多，规模最大的一次，并有杨立新、余能斌、陈荣隆、近江信治等十四来自国内外的著名专家学者在大会上作了主题报告，以及三个分会场的热烈讨论。大会集中了大量鲜明创见，取得了圆满成功。

随后，杨立新教授为本次盛会致闭幕词。他先以一段风趣的开场白活跃了在场的气氛，并肯定了此次大会的积极成果和各与会人员的努力。接着他又针对

“法官与学者对话”的作用和意义，以及明年论坛的预告等方面作了四点总结。发言中杨教授将本次大会的最鲜明特点作了一个精辟的概括：理论与实务的结合、业主与开发商的结合、境内外学者的结合以及老中青三代学者的结合。最后，他代表大会组委会、论坛主办方向所有关注和支持大会的人员表示衷心的感谢，大会在一片热烈的掌声中落下了帷幕。

简讯

第一分会场

主题：物权变动和物权保护法律实施中的问题与对策

11月2日上午，第一小组会议由中国人民大学法学院王轶教授、福州中级人民法院黄勤武副庭长共同主持。

会议主要围绕以下几个问题展开：（1）登记机关登记时是进行实质审查还是形式审查。武汉大学法学院余能斌教授针对当前中国登记机关少而登记人数众多的社会现状，认为登记机关进行实质审查在现实中很难操作，对此，王轶教授介绍了物权法制定过程中立法机关在这个问题的一些考虑及立场，认为形式审查上，很多问题没有界定清楚，包括实质和形式审查的界限的问题等。而刘士国教授则认为应首先撇开实质审查和形式审查的探讨，行政机关只需要依法审查或尽审慎义务进行审查就可以，其他问题有待立法的进一步完善。（2）登记行为的物权效力问题来自江西宜春的雷震法官认为，确权不是办证的前提和基础，这样有利于司法实践。而石凤友教授则从实践操作的角度提出了不同的意见，确权是没办法办法证书。对此，余立力老师提出一个前提性问题，行政机关的行政行为不是取得物权的依据，登记机关的颁证行为只是帮助认识物权的存在。（3）涉及物权登记的是行政诉讼和民事诉讼的关系问题。黄勤武副庭长认为，登记机关的审查应是形式审查，在此基础上，发生的实质争议应由民事案件解决，与会学者大多数意见也都认为，司法机关可以不受行政机关所做物权登记的限制，有权依据实际情况另行确定物权的归属。未避免登记错误，董翠香和刘保玉教授都主张实质审查可由公证机关或中介机构

。有利于各主体责任的界定和行诉与民诉受理上的明晰。

本此分会还讨论了登记行为的性质，动产物权变动的判断标准，合同解释与物权保护以及质权和留置权的时效等问题。与会学者与法官结合案例，针对物权法的相关规定及今后如何进一步完善进行了热烈的讨论。

第二分会场

主题：关于相邻关系的若干问题

11月2日上午，在组长马新彦、关玉辉主持下，第二组在杨立新教授的提议下，就相邻关系的若干问题展开热烈的讨论。

主持人率先对司法实践中存在的相邻权纠纷提出了2个问题。随即，杨立新教授对此阐述了自己的意见，他认为相邻关系可以适用习惯，在制定民法总则时，最好能将习惯适用写入其中。此外，他还介绍了国内外关于支撑利益的理论和立法实际，并提出了中国应当建立地上支撑的创见。

马新彦教授提出，在美国排除妨害权的行使仅限于相邻关系，而我国则不限于相邻关系，地上支撑利益和地下支撑利益受到威胁还可行使消除危险的请求权。

其后，王荣珍，罗昆，关玉辉等几位专家学者就就相邻关系的其他问题，提出了自己的看法，其中涉及电网，地铁，铁塔，燃气管道等，其中谈到支撑利益中的最高限度支撑和最低限度的支撑问题时还借用了婚姻法的相关案例和学理进行生动说明。会上还就动产善意取得和不动产登记问题进行了讨论。会议的末尾，马老师给研究生同学提供了宝贵的十五分钟，在研究生和学者专家的热烈交流中，会议走向尾声，大家一致认为，今天的会议气氛活跃，取得了预期的效果。

第三分会场

主题：用益物权、担保物权法律实施中的问题与担保

11月2日上午，华东政法大学高富平教授和最高人民法院法官杨永清主持了本会场。对用益物权、担保物权法律实施中的问题与对策继续进行深入讨论。本会场主要讨论了如下问题并形成了如下见解：

一．房地分开抵押之效力及优先受偿的范围。

与会专家一致认为，已登记的抵押权的效力及于未登记部分，但对于优先受偿的范围形成了两派意见：一派认为，优先受偿范围及于未登记部分，而另一派则认为仅就登记部分优先受偿。

二．农村土地所有权与经营权的问题。

余梓安法官提出征地后在所有人与承包经营人之间由于利益分配问题的实务谜团，与会专家提出了各自的观点，讨论深入进行，但由于权利的内容方面存在不清及诉讼保护方面的方式存在疑问，专家及法官尚未形成统一意见。

三．关于违法建筑物的保护问题，法官杨永清依法条规定“合法建筑物的所有权”的规定，提出了对违法建筑的保护问题，与会专家认为，“合法”与否的认定是依公法（行政法）进行，而作为私有财产的建筑物，依私法上应给予保护，至少基于私法上的物的所有权应给予保护。

会上，与会专家还对预告登记、留置权、物上请求权等问题进行了深入而激烈的讨论。

第一分会场  会议记录

组长：王轶（中国人民大学法学院教授）、黄勤武（福建中级人民法院民庭副庭长）

1．王轶（中国人民大学法学院教授）：提出一下几个问题．

（１）对《物权法》第２４条所确定的法律规则的理解和适用问题．其一．所有权何时发生转移；其二，＂善意第三人＂的范围是什么。

（２）对《物权法》第２8条人民法院仲裁委员会的法律文书包括的范围和存在类型。

（３）《物权法》第34、35、36、37条中恢复原状和金钱赔偿在法律性质上的区别，及相关请求权是否适用诉讼时效。

2．雷震（江西省宜春市中院审判员）：（1）行政机关究竟应采用形式审查还是实质审查。（2）登记效力问题上颁证在前还是法院确权在前。

3．余立力（武汉大学法学院讲师）：登记只是一种形式审查，公示不是绝对的，是可以修正的。（1）物权变动的根本动因何在，是双方意思表示达成一致，而不是行政机关的登记行为。（2）公示方法可分为静态公示与动态公示，而动态公示中，动产通过交付，不动产进行转移登记。（3）法院有权对登记进行审查。

4．段思明：问题关键在于如何确定的登记机关的责任问题。（1）无论形式审查还是实质审查。（2）关于行政机关的登记与法院确权之间的关系，认为法院一般应相信登记。但若当事人能举出相反证据，法院可以推翻登记。

5．刘士国（复旦大学法学院教授）：要抛弃实质审查还是形式审查的概念，该观念不适应我国的折中式立法。法律只须规定依法审查即可，而法院依职权可推翻登记。

6．石凤友（山东土地学会主任）：（1）立法上应明确列举行政机关在登记时的职责。（2）物权设立时，行政机关权属、面积等应进行实质审查；物权变动时只须对合同进行形式审查。（3）在实际操作中，可以将实质审查行为交给中介机构进行，中介机构对此行为负责。（4）确权应当是颁证的前提，权属证书仅是形式证明。不动产登记簿上的记载是实质证明。

7．黄翠香（山东大学副教授）：登记机关的审查因为实质审查，具体审查是以交由公正机关比较合适。

8．王轶（中国人民大学法学院教授）：在物权法起草期间，学者认为若认可公信力的效果认可善意第三人制度，则应进行实质审查。但最后认识到，这两者间不存在必要的联系，若能引入公证则更加完善。

9．雷震（江西省宜春市中院审判员）：有关登记诉讼究竟该定性为行政诉讼还是民事诉讼。

10．余立力（武汉大学法学院讲师）：（1）物权的取得依据不是行政机关的登记行为。行政机关的任务是帮助进行公示，所以登记不是行政行为，最多只能算准行政行为。

11．黄勤武（福建中级人民法院民庭副庭长）：在实践中，有些登记行为形式上合法，但实质上却不合法。而行政诉讼中，法官对此又不能进行审查，对该现象我认为，民事诉讼应对行政登记背后的实质内容进行审查，实行行政与民事平行诉讼。

12．黄翠香（山东大学副教授）：发生登记错误时，当事人该如何进行赔偿。在我国获得国家赔偿难度极大。为保障当事人利益，应采取民事赔偿。

13．刘保玉（山东大学法学院教授、博士生导师）：公正可以作为登记的前置程序，如若由于登记错误要进行行政赔偿时，行政机关赔偿后可向公证处追偿。

14．王轶（中国人民大学法学院教授）：（1）行政诉讼和民事诉讼之间关系的协调：

行政诉讼主要解决登记机关的登记行为是合法，是否应承担赔偿责任的问题，民事诉讼进行确认之诉，解决的问题是否应对登记错误之处进行修改。（2）登记行为应该是一个准行政行为。

15．段思明：物权法规定：机动车的物权变动，除合同行为外，还要进行登记，未登记的不得对抗善意第三人。“第三人”的范围是否可以加以扩大，应与船舶航空器有所区别。

16．刘保玉（山东大学法学院教授、博士生导师）：《物权法》第14条规定，不动产登记簿自不动产登记时生效，“时”如果理解解释为时刻，是否更好。

17．问题：资金在银行与客户之间流转时的归属问题．

王崇敏：提出案例，甲欠乙１０万元，甲将支票由中国银行要求其转帐给乙，中国银行先将钱转给工商银行，工商银行通知乙后，又接到中国银行的通知甲仍欠其贷款未还，要求将资金退回中国银行．后乙到工商银行发现那笔钱不在其账户内．问：资金在类似流转过程中的归属问题，我个人认为，银行的行为是侵犯债权的行为．

１８．黄翠香：支票的出票需要记载和交付两个要件均完成后，权利人才能取得票据的权利．乙没有持有票据，故根据票据法的相关规定，不能主张对该比存款的权利．

１９．刘保玉：资金已经从甲账户转出故非甲的资金，该比资金乙未持有票据，故也非乙所有的财产，故根据票据法的相关规定，不能主张对该比存款的权利．

２０．余立力：跳出票据的流转问题，就储蓄关系中，客户将钱存入银行后，是否有转移所有权的意思？

２１．陶丽琴：在储蓄关系中，储蓄后货币形式的钱归银行所有，但账户的资金所有人仍是存款人．这是一个行为的两方面，我们应当分开认识．虽然货币所有权转移给银行，但账户上所体现的资金财产量仍属于存款人的．

２２．刘保玉：物权的客体是有体的动产和不动产，初了一些特殊的规定外．故物权的课题并非单纯记载于账簿上的资金，应当是现实可支配的货币．

２３．余立力、陶丽琴：（二者针对刘保玉的观点有相同的看法，故统一纪录）

平时存入银行的资金一般为纸币，纸币实际上是货币的符号，故实际上与记载于账簿上的资金量表示的意义是一般的。存款人存入银行的纸币是一般等价物，故存入银行后所有权转归银行所有，但银行账户名下的资金量是特殊的，权利人完全可以基于这种特殊的权利来支配货币。

刘保玉：对这个问题的讨论在实践中意义并非十分重大。因为我们只要将资金存入账户后，无论货币的所有人是谁，存款人对该笔资金的均有支配权。

问题二：质权与留置权有无时效适用和物权变动的问题？

刘保玉：１．提出假设和前提：质权到期后，法律没有规定出质人可以就质权问题向法院起诉，但现实中可能存在主债权到期后，债务人还未还款的，债权人能否直接处分质物？是否会出现双方均未表示的情况下，债权人直接将质物出卖并获得取得的价款．该情况在实践中我仍为收集到具体案例，但从理论上看完全有出现该种情况的可能性．

２．如若债权人直接将质物出卖，并获得价款而价款又高于质物的实际价值，债权人如若返还多出来的价款，则是否构成侵权？

我个人认为，以登记为要件的担保权利（除抵押权）可依抵押权的规定，以占有为要件的实物权利应另行进行规定．而且立法应当规定具体的时效来保障双方的权利．

雷震：可以参考典权的＂逾期未赎，视为绝卖＂的规定．

王崇敏：债权人如若把质物直接抵押的话，债权人和债务人又将质物进行处分的话，则应当规定债权人的告知义务，至于多于价款的部分债权人有当然的归还义务。告知义务是归还义务的前提，如未告知，债务人就不可能知道多于价款还是少于价款。

刘保玉：可是实践中当事人对一般未进行规定，因为债权人经常认为债务人无钱归还而直接在未告知的情下直接处分质物，而出质人认为自己反正无钱归还而直接将质物抵押债务。

董翠香：不能因为一般现象的存在而否定部分特殊现象。例如债务人急需用钱，故将值１００万的质物用来质押１０万元现金，如若这时放任法律未对质权时效的规定，则一定将损害当事人的利益，而且不利于公平的交易原则。

除了对以上两个问题的重点讨论外，学者们还提出如下问题，虽未取得共识，但仍有进一步探讨的意义。

１．石凤友：登记与不动产交付之间的关系。

２．王崇敏：（１）物权效力优先原则在实践中的具体体现？

（２）物的返还请求权有无时效的要求？

第二会场：

1．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：美国的做法与我国不同，我国是妨害就排除，损害就赔偿。

2．罗昆（武汉大学法学院讲师）：对于支撑利益，是否可以分为最低限度支撑和超过最高限度支撑。

3．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

这种分法很好。

4．罗昆（武汉大学法学院讲师）：（举婚姻法案例）如果没有结婚，退彩礼，结了婚再离，不退。

5．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

关于彩礼的问题，各地区都有一些约定俗成的习惯。按照这些习惯是比较好的。

6．张晓阳：男女两人，尚未结婚，男方出钱买房，将产权证办在女方名下，两人尚未结婚登记便分手，此时，房子已增值，男方起诉女方诈骗，问该情况应如何处理，尤其是增值部分应如何处理。

7．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：房子必定要退还给男方，增值部分，女方无权主张权利，因为房子就是男方出钱买的，这是基础，增值自然也是房子本身的价值部分，房子及其增值部分都属于男方。

8．余能斌（武汉大学法学院教授、博士生导师）：可以将其作为附条件的合同，结婚为所附条件，若结婚，则合同成立，所有权发生转移，若不结婚，则合同不成立，所有权不转移。但还有一种看法，即不将它看做附条件的合同，则女方获得房屋增值部分的价值，其它归还男方。

9．颜雪明（万科集团法务部经理）：以上问题从确权角度不能胜诉。

10．王荣珍（广东外语外贸大学副教授、系主任）：（善意取得与公示公信问题）夫妻买房，登记在一个名下，物权生效；一方处分房屋，第三人善意则可取得房屋所有权，如何证明，善意人看到房产证时就是善意的。

11．马新彦（吉林大学法学院教授、博士生导师）：以上情况不能出现，房产机关会严格审查，需要夫妻另一方的委托授权。

12．王荣珍（广东外语外贸大学副教授、系主任）：各地情况不同，有时登记机关不负责，会导致该情况出现。

13．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

不动产善意取得的范围很窄，有两种情况：（1）共有人之一，未经他人同意，擅自卖房。（2）登记错误，登记买了房，但真正的房主是善意取得人。

14．颜雪明（万科集团法务部经理）：（案例）诈骗团伙告诉某建材公司，某地有铁桥属于他们的（诈骗团伙），要求去将铁桥拆下，卖给建筑公司，实质上该铁桥属于第三人，问：如果拆除后建筑公司是否为善意取得人。

15：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：不是善意取得，铁桥为不动产，没有登记。

16：刘加恒：加藤教授昨天提到的两阶段理论中国可否采用。

17：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：他的两阶段理论是说，不动产交付是一个相对变动，不动产登记是绝对变动，相对变动对抗第三人，预告登记也可以对抗第三人，但所有权未转移。所以采纳二阶段保护可以解决对买房人的保护。

18．颜雪明（万科集团法务部经理）：很多问题思考时不能以中国登记现状来思考，因为现状是不合理的，不正常的。

19．关玉辉（福建莆田市中级人民法院民一庭庭长）：我想说一个案例：有一个石场要续办许可证，但在不久前有一个燃气管道与开采石场50米的地下通过，安全规定，采石场与如此管道至少要相距200米，故，该采石场安全许可证未能通过，采石场告燃气公司，燃气公司主张他们有合法许可不负责。

20．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：这是《物权法》第136条相关的规定设立的使用权侵害先设立的使用权问题，这管道属于公共利益，应给予补偿，而且这个采石场，可以有两个被告，一个是政府，一个为燃气公司，原告告政府，因为政府行政许可行为导致采石场损失，或要求政府变更行政行为，，或要求行政赔偿，后再告燃气公司，因为燃气公司也是经营性单位，因为其经营妨害了采石场的经营，这是相邻关系。

21．王荣珍（广东外语外贸大学副教授、系主任）：只要行政行为侵害个人利益就要求起诉，赔偿，不可以说只要有许可就是对的，公共利益不一定大于私人合法权益，许可不对就要陪，就要变更，像管道问题完全可以改道。

22．杨立新：（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：上述采矿燃气公司的案例中，他认为是涉及一个地役权的问题。地役权没有解决区分所有的问题。

23．马新彦（吉林大学法学院教授、博士生导师）：认为独栋，也有区分所有权的关系，不全部是专有部分，例如外墙等其它部分也是有共有的。

24．黄子瑞（厦门中级人民法院书记员）：提出有关善意取得的问题，当有欺诈情况出现时，善意第三人是否得到保护，善意取得是针对处分权的善意，还是针对其他方面。

25．王荣珍（广东外语外贸大学副教授，系主任）：欺诈的订立合同是可撤消的合同。

26．陈枫：提问：业主委员会的性质与定位如何，他认为业主委员会无独立财产，不能独立承担责任。

27．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：香港法律中指出，业主委员会可以代表诉讼，所有费用由各野猪摊开。

28．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：

针对黄子瑞的问题，认为善意取得是指“全面的善意”，包括善意无过失。

29．黄子瑞（厦门中级人民法院书记员）：提问：无行为能力人或限制性行为人擅自转让物权，善意相对人是否能取得，这样的合同是效力待定，还是无效合同。

30．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：认为是合同无效，但合同无效并不能代表取得物权。

学生提问：空间所有权的问题。

31．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：认为空间是附属于土地的，自己没有设立权利时，是属于土地的权利，一般是土地所有人对空间进行分割，才会出现空间所有权的问题。认为提出空间所有权比较复杂。台湾法中认为，这叫地上权。并提出航道的新问题，航道也是分层，但设计到国家所有权这个问题，还待研究。

32．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：提问：物权法中关于“国家”的概念不同。在物权法第三第四条中，国家不是物权法中国家的概念，而是公法上的概念。“而……为国家所有”中的国家是民事主体,意思都不同.

33．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：认为国家在不同处含义不同,这还有待研究.

34．颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：就小区中规划的车位的问题,是否政府有权规定.

35．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：认为一切按物权法办.

36．.颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：认为政府机关中大量停车位是国有财产,,为何政府法律中不规定如何规划,这是不合理的做法.

37．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：在道路两旁划分停车位,同样也是不合理的做法.

38．陈枫（福建省法院审判员）：认为小区中的停车位的划分需要全体业主的同意,需要界定车位的权属关系.如是部分共有,则由部分共有人决定;如是全体共有,则由全体业主决定.

39．.颜雪明（万科集团风险管理部总经理）：认为这类问题应在物业条例中规定好,例如,”下列事项由业主决定.

总结发言:马新彦:认为此次讨论非常热烈,很成功,原因有以下三点:

(1) 认为选题好,物权法中很多条款都有值得研究之处.

(2) 参加会议的年轻人很多,都提出了很多有价值的论点,交流可以充分进行.

(3) 来参加会议的人层次很广,包括法官、学者、企业界人士.

40．关玉辉（莆田市中院民一庭庭长）:希望在实践中继续交流意见.

41．杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师）：最后呼吁年轻法律工作者多研究一些新颖的问题.

11月2日上午第三分会场  会议记录

一、房产、地产分开抵押的效力及优先受偿权的范围问题。

杨永清：依物权法规定，当一个房地产只抵押房屋时，土地视为一并抵押，依此规定可得出的结论是优先受偿的范围不仅包括已抵押登记的房屋，而且还包括视为一并抵押出去的土地。

郭明瑞：依物权法，房屋抵押出去后，土地也视为一并抵押，这是无争议的，但我认为优先受偿的范围并不及于未抵押登记出去的土地。

二．留置权问题。

王建平：物权法规定了企业之间的留置是允许的，那么有什么限制？比如数额、范围、时间方面的限制。

郭明瑞：范围，额度是不争自明的，只有产生债权的财产可留置。时间限制方面，在债权过诉讼时效之后，就不能行使留置权了。

三．农村土地所有权与经营权的问题

余梓安法官：提出征地后在所有人与承包经营人之间出于利益之分配问题及承包人或村集体的诉讼主体问题。

郭明瑞：二者都可以起诉，实质上见依权利的不同是存在两个请求权的。

贾邦俊：究竟谁起诉，需要考虑所有权与使用权主体的利益，承包经营者是近期利益，而村集体的所有权不长远利益。因此，承包经营权人起诉，法院是允许的。总之，法官与学者在理论思维与实践的矛盾，应在现行法律的框架下解决。

郭明瑞：承包经营权期限制为30年的规定不应该，实践中并非如此，并举例家乡村民卖地之例子加以说明。

四．物权法条文的理解

郑丽清：《物权法》242条，关于善意、恶意之间的认定，法律强调恶意占有人须承担占有物损害的法律责任，是否即意味着善意占有人无须承担任何责任呢？

郭明瑞：善意应是指不知情，而不是以道德上进行考量，恶意占有人赔偿体现过错原则。“善意占有人”把财产当作自己的财产加以处理，善意占有人不知道也不应当知道是别人的财产，因此“善意”人不赔偿。

福建社科院陈荣文：善意占有人不承担责任完全可以从不当得利返还的原理来解答，在不当得利的受益人只要返还现有利益，然而恶意的不当得利的受益人要返还所有利益。

五．违法建筑是否保护的问题

杨永清：依法条规定“合法建筑取得所有权”的规定，提出了对违法建筑的保护问题。

余能斌：“合法”与否的认定是依公法（行政法）进行，而作为私有财产的建筑物，依私法上是应给予保护，应依所有权的规定给予保护。

帐号		自动登录	找回密码
密码			注册

2007第四届“法官与学者对话”暨物权法实施疑难问题研讨会

浏览过的版块