建设工程合同案件法律实务

王希胜律师 · 发表于 2008-3-4 11:38:40

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）自2005年1月1日起施行。《解释》突破国务院相关部委、地方政府职能部门制定的规章和文件，贴近实际，有较强的可操作性，极力体现社会公平与正义。现以该解释为主线，吸收众多专家的论述，浅谈建设工程合同案件法律实务，请到会律师给予批评指正。

一、建筑工程施工合同无效的细化

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

〖略读〗五种无效情形：

①无资质

②借资质

③超资质

④未招标

⑤招标无效

相关法律规定

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

第二十六条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部

门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

本解释第一条规定了“建设工程施工合同无效的几种情形”，建设工程施工合同受到不同领域多部法律及其他规范性文件调整，如《合同法》、《民法通则》、《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等，这些法律法规调整建设工程施工合同的强制性规范有60多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时会破坏建筑市场的正常秩序，本条从《建筑法》立法目的出发，依据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”规定，以三项列举了五种合同无效的情形，前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形，该法第26条明确规定，承包建筑工程的单位就当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽划等号。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何西式散其他建筑企业的名义承揽工程。这是由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作了严格限制。《招投标法》第3条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第50条、52、53、54、55、57条规定了建设工程中标无效的六种情形，第45条第2项规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。达到了以上这几种情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。

本条规定了五类合同无效，但并不是说在这五类合同之外的合同都是有效的合同。如本解释第4条规定，《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，同样适用于建筑工程施工合同。在认定一份违反法律、行政法规强制性规范合同的效力时，可以依据民法通则、合同法的规定来认定合同效力，还要从这种强制性规范禁止的对象、禁止目的（是回旋加速器了保护国家利益，还是保护民事主体利益）来确认该强制性规范是属于管理性规范，还是效力性规范。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果，属于效力性规范。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无没有涉及民事主体之间利益关系，则这类强制性规范应作为管理性规范对待，排队在认定合同效力依据的范围之外，如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第6条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。在这里，我国商品房预售登记备案是商品房傩管理的一部分，房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国连胜利益，房地产行政管理部门可以通过行政制裁来规范其行为，但是不就当影响民事合同的效力。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

〖略读〗三种无效情形

①非法转包。转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。非法转包有：将全部建设工程全部转包给一人；将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的表现形式主要有以下几种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。

②违法分包。《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，违法分包"主要指以下行为： 1、将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；2、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成； 3、总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的；4、分包单位将其承包的工程再行分包。《建筑法》第29条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。可见不是不可以分包，关键是取得发包人的同意。

③无资质借用资质，多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》有同样原则性的规定，即禁止没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

以上情况的严重法律后果是合同无效，且收益被收缴。

二、合同无效，工程验收合格的处理原则

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

〖略读〗第二条规定：可参照合同约定结算工程款。

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般表现为工程款），因而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法律和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，它裨是按有效合同处理。但这种处理方式利于保障工程质量有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，有良好的社会效果。第二应注意工程是否经竣工验收合格这一标准。不包括质量不合格的建筑工程。根据《合同法》第279条规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格不得交付使用。《建筑法》第61条第2项也作出了相同规定。目前验收合格一般由建设行政主管部门的质量评定机构作出认定，当事人对此有异议，并有充分的理由，可以申请重新评定。第三是：验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。其中注意经阶段性验收合格的工程，《建筑法》第6条第1项规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性，完成这部分工程时应当验收，验收合格后才能进行下一步施工；建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定价值。未完的工程，应当对阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分折价补偿。第四：在通常情况下，按合同约定不支付工程款，但对发生在未完的工程，或者工程大规模改变设计的情况下，不排除根据案件具有情况委托评估的办法来认定工程款的数额。

三、合同无效，工程验收不合格的处理原则

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

〖略读〗合同无效，工程验收不合格的处理原则

①无效+不合格，经修复合格，修复费用扣除。

②无效+不合格，经修复仍不合格，无权请求工程款。

③无法，发包人有过错，担相应的责任。

本条规定的工程款项支付原则,要从根本上把握修复后的建设工程经再次竣工验收是否合格这一分界点.建设工程质量虽然不合格,但经过修复,可使缺陷得到弥补,符合了国家或行业规定标准,在这种情况下,发包人仍然可以接受建设工程,并在修复后继续利用该工程.按《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，但由于建设工程没有经过竣工验收，需进行修复，在具备验收条件后，方能使用，故发包人可以要求承包人承担修复费用；还有种情况是建筑工程的质量缺陷不能通过修复来弥补，则建设工程丧失了利用价值。对于没有价值的建筑工程，承包人也就丧失了请求支付工程款的权利。这是主要依据了《建筑法》第58条规定的建筑施工企业对工程的施工质量负责。当然，对于发包人对工程质量不合格有过错的，应按照双方的过错程度，由过错方承担相应原民事责任。

在这里，还要注意的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除选用合同无效情形外，同样也适用于有效合同，如本《解释》第10、16条规定。

四、垫资条款按有效处理

第六条、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

/以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

   在司法解释起草过程中，专家们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

   基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

   我认为作为承包方，也要认真把握好垫资尺寸，要适时采取相应对策。实践中可能出现垫资会越来越普遍，垫资比例会越来越高。这就要求承包方加强对工程的担保力度，要求建设单位以建设项目的相应土地使用权设定抵押，作为垫资期限届满时拖欠工程款的还款保证。

   作为承包方也可以依我国《合同法》第286条之规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人，在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条款落实前提是必须留置建设工程，这就要求承包方在未取得垫资款即工程款之前，依据我国《担保法》担保方式之一对在建工程实施留置，承包人实施留置权是保护自身的重要手段。

   合同中，对垫资及其利息应当有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，人民法院应当予以支持，当事人对垫资利息计算标准的约定，不能超出国家法定基准率，对超出部分法院不予保护。

五、发包人、承包人的合同解除权

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

〖略读〗发包人解除合同的权利的五种情形

①预期违约的；

②宽限后仍未完工的；

③质量不合格且拒绝修复的；

④非法转包；

⑤违法分包。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

〖略读〗承包人解除合同的权利的三种情形

①付款违约的，且经合理催告；

②供应的材料设备不合格（注意是强制性标准非约定性的标准），且经合理催告；

③不履行合同约定的协助义务，且经合理催告。

《解释》第８条是规定了发包人的解除权。承包人的四种行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

   《解释》第９条规定了承包人的解除权。承包人履行了催告义务，发包人仍不消除三种行为，承包人可以要求解除合同。

根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形。《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。

六、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任

第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷；

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

〖略读〗发包方承担质量问题的责任的情形

①承包人提供的设计有缺陷；

②承包人的设备材料（包括提供或指定）不符合强制标准；

③直接指定专业工程分包人的。

但承包人有过错的，也承担相应的过错责任。

建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

七、确定建设工程实际竣工日期的规定

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

〖略读〗①经正常验收的以验收日为实际竣工日期。

②提交了竣工报告，但拖延验收，视提交验收报告日为实际竣工日，为了防止验收拖延，因此要对验收的程序和期限有明确的约定。

③擅自使用未经竣工验的以使用占有日为竣工日。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

〖略读〗鉴定期间为顺延工期期间，无须约定。

八、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可

第二十条  当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

相关法律规定

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》

第１６条  发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条，对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

九、拖欠工程价款，应当支付利息

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

十、“黑白合同”应以备案的中标合同为准

第二十一条、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

十一、加强了对农民工合法权益的保护

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一、实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二、承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三、为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

十二、实际施工人工作中受到作业伤害的处理

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》

第十一条、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

建设工程多手转包的情形很多，在工地上工作的工人有很多不是乙方的。乙方把工程包给某一人施工，该包工头雇用人员工作，被雇佣的工人在工作中因安全生产事故遭受人身损害，时有发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》，如果包工头没有相应资质或者安全生产条件，包工头与乙方承担连带赔偿责任。

2006年12月



建设工程施工合同无效，是否给付工程款







典型案例

2005年3月，某水泥制造有限公司（以下称甲公司）把三条水泥生产线工程承包给某建设施工公司（以下称乙公司）。双方因给付工程款发生争议，乙公司于2006年3月起诉甲公司，请求人民判决甲公司给付200万元工程款。甲公司辩称乙公司没有取得施工资质，双方所签合同为无效合同，且工程质量不合格，请求人民法院驳回乙公司的诉讼请求。人民法院经审理查明，双方约定工程总造价800万元，甲公司尚欠乙公司200万元工程款，乙公司没有取得施工资质，经依法鉴定，该工程质量合格。甲公司坚持合同无效，拒付200万元工程款。

立法背景

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应适用于建设工程施工合同。合同法第52条第（5）项规定，“其他违反法律、行政法规强制性规定的”合同无效。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。为在司法实践中正确认定建设工程施工合同的效力，最高人民法院于2004年10月发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释于2005年1月1日施行。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；　　

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

律师释法

《解释》第1条是对《合同法》〉第52条的司法释明，《合同法》第52条和《解释》第1、4条是确认合同效力的依据。建设工程施工合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，—是以工程定额为标准，通过阿评估确定建设工程造价，但是实践中签订合同时通常低于定额造价值确定工程价款，如果按照第—方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，不公平也不公正;二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式符合当事人意自治原则，符合诉讼方便经济的原则，因此，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。因乙公司没有取得施工资质，本案合同为无效合同，但工程质量是合格的，根据《解释》第2条的规定，人民法院应支持乙公司的诉讼请求，判决甲公司给付给乙公司200万元工程款。





   职工违章操作受伤，是否认定为工伤







典型案例

张芳（化名）系一食品公司的一线操作工。2006年1月10日，张芳戴手套工作，在向搅拌机喂面时，机械搅住手套，把张芳的右手带进机械，致使其右手4指被截，造成残疾。因不能和公司就工伤待遇达成协议，张芳向县劳动和社会保障局提出工伤认定申请。该公司称，单位规定不得戴手套操作搅拌机，而张芳违反操作规程，系蓄意违章行为，不能定为工伤。该县劳动和社会保障局经过调查取证后，认为张芳在操作过程中确有违规，但不是十分恶劣的、有主观愿望和目的的行为，只是一般违章，不是蓄意违章，张芳受伤是意外伤害，根据《工伤保险条例》的规定，认定为工伤。该公司在收到《工伤认定决定书》后，向该县人民法院提起行政诉讼，请求撤销县劳动和社会保障局下达的《工伤认定决定书》。

立法背景

原劳动部1996年颁发《企业职工工伤保险试行办法》第九条第五款规定，“蓄意违章造成负伤、致残或死亡的，不应认定为工伤”。劳动保障部2001年曾对这个“蓄意违章”作了解释，是指十分恶劣的、有主观愿望和目的的行为。2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》，已取消了“蓄意违章”这一很难界定的说法，只在第十六条规定：“因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自残或者自杀的”不得认定工伤或者视同工伤。

法律规定

《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十六条职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；

（二）醉酒导致伤亡的；

（三）自残或者自杀的。

律师释法

《条例》第十四条规定的“工作时间”，是指职工劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。《条例》第十四条规定的“工作场所”，既包括用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域，也包括职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域。《条例》第十四条规定的“因工作原因受到事故伤害”，既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于本单位不安全因素造成的意外伤害。《条例》规定工伤认定适用无过错责任原则即受伤者在享受工伤待遇时，不以受伤者是否违反了操作规程而受到影响。本案中张芳违反操作规程，对造成工伤事故负有一定责任，但无自伤自残的故意和行为，因此，该公司以张芳违反了单位规定的操作规程为由，不认可张芳为工伤的做法没有法律依据，是错误的。



   女职工产期哺乳期可享受哪些待遇







典型案例

女职工郑梅（化名）自毕业就与某医药公司签订了劳动合同，且一直在该公司工作，至今有7个年头。2005年9月郑梅向公司请假回家待产，10月生育一子，为此花费医疗费2560元。2006年1月，休满3个月产假的陈某回公司上班，公司却通知其休产假3个月期间的工资停发。当她要求报销生育医疗费时，该公司又以公司是非国有公司为由，拒绝报销生育医疗费，并解除其劳动合同。2006年3月，郑梅向区劳动争议仲裁委员会诉，要求公司支付产假期间的工资、生育医疗费和一次性营养补助费16582元，撤销公司的解除劳动合同的决定。

立法背景

国家对女职工实行特殊劳动保护是劳动法的重要原则，〈〈中华人民共和国劳动法〉〉、《中华人民共和国妇女权益保障法》和国务院颁布的《女职工劳动保护规定》规定，在孕期、产期、哺乳期内的，女职工享受生育保险待遇，用人单位不得单方与其解除劳动合同，不得降低女职工的工资。江苏省政府颁布了〈〈江苏省城镇企业职工生育保险规定〉〉给予细致的规范，2006年4月江苏省劳动和社会保障厅发布《关于进一步加强生育保险工作的指导意见》规定一次性营养补助费提高到可不低于当地上一年职工平均工资的2%。

法律规定

中华人民共和国劳动法　

第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第五十八条　国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。

第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

　　（一）退休；

　　（二）患病、负伤；

　　（三）因工伤残或者患职业病；

　　（四）失业；

　　（五）生育。

劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。

劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

中华人民共和国妇女权益保障法　

　第二十七条　任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。

江苏省城镇企业职工生育保险规定

第七条女职工符合计划生育规定的，享受以下生育保险待遇，其费用由生育保险基金支付：

（一）女职工生育或者流产，按照国家和省有关规定享受产假。产假期间本人原工资照发，生育保险基金以生育津贴形式对企业予以补偿。

（二）女职工怀孕后，在规定的医疗、保健机构就诊，因生育或者流产所需符合规定项目和标准的检查费、接生费、手术费、普通病房住院费和医药费等生育医疗费。

女职工在产假期间，因生育引起疾病的医疗费，由生育保险基金支付；产假之后的医疗费，由医疗保险基金按照有关规定支付。

超出规定的范围和标准的费用（含自费药品），由职工本人负担。

（三）对符合享受国家规定９０天以及９０天以上产假的女职工，发给一次性营养补助费，标准为不低于当地上一年职工年平均工资的１％。

江苏省劳动和社会保障厅关于进一步加强生育保险工作的指导意见

对符合享受国家规定90天以及90天以上产假的女职工，从生育保险基金中发给一次性营养补助费，标准适当提高，可不低于当地上一年职工平均工资的2%。

律师释法

女职工在孕期、产期、哺乳期内的，根据〈〈中华人民共和国劳动法〉〉第29条、第73条和〈〈中华人民共和国妇女权益保障法〉〉第27条的规定，女职工享受生育保险待遇，用人单位不得单方与其解除劳动合同，不得降低女职工的工资。为落实法律、法规，江苏省颁布了《江苏省城镇企业职工生育保险规定》，根据〈〈规定〉〉第七条，女职工产假期间本人原工资照发，生育医疗费和女职工在产假期间因生育引起疾病的医疗费享受社会保险待遇，并享受一次性营养补助费，2006年的〈〈江苏省劳动和社会保障厅关于进一步加强生育保险工作的指导意见〉〉提高了一次性营养补助费的标准。在用人单位没有缴纳相关社会保险费用的情况下，劳动者的社会保险待遇由用人单位承担。本案中，该公司单方解除劳动合同、停发产期工资，于法无据，生育医疗费和一次性营养补助费应由公司承担，据此，在调解不成的情形下，区劳动争议仲裁委员会全部支持了郑梅的申诉请求。

   交强险责任限额内的损失如何赔偿



典型案例

于2006年7月5日，王强（化名）在某国道被赵雷（化名）驾车撞伤，王强负事故的次要责任，赵雷负事故的主要责任。发生事故时，赵雷的车在某保险公司投保的交强险在保险期内。王强的伤残赔偿金为150000元，医疗费为30000元，衣物损失为1500元。保险公司应如何赔偿王强的损失是本案争议焦点。

法律规定

机动车交通事故责任强制保险条例　

第二十一条　被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。

道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。

第二十三条　机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。

机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。

机动车交通事故责任强制保险条款

第八条在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：

（一）死亡伤残赔偿限额为50000元；

（二）医疗费用赔偿限额为8000元；

（三）财产损失赔偿限额为2000元；

（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为10000元；无责任医疗费用赔偿限额为1600元；无责任财产损失赔偿限额为400元。

死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。

医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。

律师释法

依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，该法是2005年4月1日实施。为落实机动车第三者责任强制保险，国务院发布了《机动车交通事故责任强制保险条例》，保监会发布了《机动车交通事故责任强制保险条款》。依据上述法律法规，交强险的责任限额为60000元，限额又分为子项目限额：（1）死亡伤残赔偿限额为50000元；（2）医疗费用赔偿限额为8000元；（3）财产损失赔偿限额为2000元；被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为10000元；无责任医疗费用赔偿限额为1600元；无责任财产损失赔偿限额为400元。本案中，保险公司赔偿王强伤残赔偿金为50000元；医疗费用为8000元；衣物损失为1500元。王强没有得到赔偿的损失除自己应承担的部分，可以依法向赵雷主张。

   超出交强险限额的损失如何赔偿







典型案例

于2006年7月5日，张敏（化名）在街道上被某公司的客车撞伤，抢救无效死亡。公安交警部门认定张敏负事故的次要责任，车方负事故的主要责任。该车在某保险公司投保了交强险和限额为20万元的第三者责任险。张敏的四位继承人（以下简称继承人）与车方和保险公司协商未果，以车方和保险公司为被告，向人民法院提起诉讼，要求被告赔偿死亡赔偿金250000元，丧葬费10000元，医疗费65700元，扶养费45200元。保险公司只愿在58000元数额内直接对原告赔偿，超出部分如何承担成为争议焦点。

法律规定

江苏省道路交通安全条例

第五十二条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，按照各自过错的比例分担损害赔偿责任；机动车与非机动车、行人发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：

（一）非机动车、行人负事故全部责任的，减轻百分之八十至百分之九十；

（二）非机动车、行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十；

（三）非机动车、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十；

（四）非机动车、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十。

律师释法

依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。为落实上述法律规定，江苏省人大颁布了《江苏省道路交通安全条例》，规定超出交强险限额的损失如何赔偿。依据保监会发布的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，保险公司的抗辩能够成立。本案中，保险公司在58000元数额内直接对原告赔偿，余下的312900元损失中车方承担70－80％，原告需承担20－30％。车方可依据保险合同向保险公司索赔。





      学生退学如何退费





典型案例

于2005年8月，曹萍（化名）被一民办高校录取，9月她报到入学。11月，曹萍感到专业不遂愿而退学，要求学校退还所缴一年的学费和住宿费12000元，学校只愿意退还6000元，由此双方发生争议。

法律规定

民办教育收费管理暂行办法　

第九条、民办学校学生退（转）学，学校应当根据实际情况退还学生一定费用。具体办法由省级教育行政部门、劳动和社会保障行政部门制定。

省物价局　教育厅　劳动与社会保障厅关于转发国家发展和改革委员会　教育部劳动与社会保障部《民办教育收费管理暂行办法》的通知

苏价费［2005］103号

　四、关于退（转）学收费规定。民办学校学生在一定期限内退（转）学，应按规定退费。按年度收费的学校；入学新生在三个月内（含三个月）因体检不合格退学的，退还全部学费、住宿费。学生自行退（转）学，就学时间在三个月以内的退还三分之二学费、住宿费；超过三个月但在一学期（含一学期）以内的，退还一半学费、住宿费；超过一学期的，不退学费、住宿费。按学期收费的学校，入学新生在三个月内因体检不合格退学的，退还全部学费、住宿费；学生自行退（转）学，就学时间在三个月以内的，退还一半学费、住宿费；超过三个月的，不退学费、住宿费。学生受校纪处分被勒令退学或开除学籍的，不退还已收取的学费和住宿费。

　学生因病休学期间，不交纳学费、住宿费。休学期满复读，按随读年级收费标准收取学费、住宿费。

律师释法

有的高校不按照学生的志愿录取，造成入学后学生退学的很多。在退费时，学生以没有报所录取的专业为由要求退全部费用，学校则以学生自愿报到适当退还为由拒绝全部退还，纠纷由此产生。为解决此类纠纷，国家发改委、教育部、劳动和社会保障部于2005年初颁布了《民办教育收费管理暂行办法》，江苏省相关部门于4月联合出台实施文件，做出比较合乎情理的规定。上述文件把退费分为四种情况处理：（1）入学新生在三个月内（含三个月）因体检不合格退学的，退还全部学费、住宿费（2）学生受校纪处分被勒令退学或开除学籍的，不退还已收取的学费和住宿费。（3）学生因病休学期间，不交纳学费、住宿费。休学期满复读，按随读年级收费标准收取学费、住宿费。（4）按年度收费的学校，学生自行退（转）学，就学时间在三个月以内的退还三分之二学费、住宿费；超过三个月但在一学期（含一学期）以内的，退还一半学费、住宿费；超过一学期的，不退学费、住宿费。按学期收费的学校，学生自行退（转）学，就学时间在三个月以内的，退还一半学费、住宿费；超过三个月的，不退学费、住宿费。依据上述规定，学校应退还曹萍8000元费用。为减少此类纠纷，学生在交费之前应慎重做出上学的决定。

   免费乘车受伤害，车主如何担责任





典型案例

2006年3月1日，王天（化名）搭乘胡军（化名）的客车进城办事，因是熟人，胡军没有收王天的车票钱。途中胡军的车撞上路边的护栏造成王天等乘客受伤。王天治疗终结，经评定为五级残疾。王天的各项损失合计15万元，他要求胡军给予赔偿。胡军以王天免费乘车为由，只愿意给他适补偿5万元，双方产生纠纷。

法律规定

中华人民共和国合同法

第三百零二条　承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

律师释法

胡军接受王天乘车，双方建立了旅客运输合同关系，即使王天免票，但是他是经胡军许可搭乘的，胡军也有安全运送的义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条，胡军作为承运人能够免责的情形是：（1）王天的伤是其自身健康原因造成的，（2）胡军能证明王天的伤是其故意、重大过失造成的，（3）王天没有经过胡军许可强行搭乘车辆。(4)王天的伤由其他不可抗力造成的。本案中胡军没有可以免责的事由，应当对王天的伤害承担全部赔偿责任。





   工资争议的仲裁时效有新规定







典型案例

于2003年5月，王景（化名）被某房地产开发公司（以下简称公司）聘用，公司拖欠其2004年12月和2005年1月2月三个月的工资计9000元，2006年9月王景欲离开公司，遂要求公司给付所欠工资9000元，公司拒绝给付。王景向区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，公司以王景的申诉超过仲裁时效为由抗辩，仲裁委支持了王景的请求。公司以上述理由不服裁决，向人民法院提起诉讼，法院驳回其诉讼请求。

法律规定　　

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)

第一条、人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

第二条  拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。

律师释法

根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。在司法实践中，“劳动争议发生之日”如何界定，标准难掌握。劳动者因与用人单位存在劳动关系，担心被解约或遭报复不敢及时主张权利而错过仲裁时效，丧失受法律保护的机会，因此，“工资争议之日”的界定更应当体现社会公平与正义，保护处于弱势地位的劳动者。2004年10月江苏省人大颁布了《江苏省工资支付条例》，该条例第五十三条规定“ 用人单位与劳动者之间因工资支付发生劳动争议的，劳动争议发生之日应当从用人单位明示拒绝支付工资之日起算；用人单位未明示拒绝支付工资的，应当从劳动者实际追偿之日起算。” 。该规定是对工资争议发生之日即工资争议申诉时效起算日期所作的具体界定。仲裁委员会在处理工资争议时，结合具体案情正确把握用人单位明示拒绝和劳动者实际追偿之日的认定，解决了正确认定工资劳动争议申诉时效的关键问题。2006年7月最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，该解释于10月1日起施行，此后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用此解释。根据第一、二条的规定，在劳动关系存续期间，因工资支付发生争议，争议发生日的举证责任由单位承担，如单位不能证明，则按劳动者主张权利的时间为争议发生日，实际上是把劳动争议发生日的时效起算，由劳动者自己主张。本案中，用人单位不能证明劳动者已于60日前收到拒付工资的书面通知，就应当给付拖欠的工资，仲裁委和法院的裁判符合法律规定。

事业单位可以辞退患精神病的工作人员吗？





典型案例

沈京（化名）于2004年8月被某高级中学聘任为教师，从2005年10月起，沈京经常与同事发生矛盾，2006年3月，因工作问题，沈京经常与校领导发生矛盾，甚至无端谩骂领导和同事，宣扬领导和同事合谋打击报复他。2006年6月，校领导邀请他的父母共同做其思想工作，他竟然骂其父母与学校领导合谋杀害他。2006年7月，学校征得上级教育行政部门同意后，做出解除与沈京的聘用合同之决定。沈京与其父母在与学校协商未果情形下，于206年9月，向某市人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）提起仲裁，以沈京患有神经病为由，要求撤销学校的决定。仲裁委依法委托法定的鉴定机构做出鉴定，结论是沈京患有适应性精神障碍，发病于在学校工作期间。在仲裁委主持下双方达成调解协议，学校撤销解除聘用合同的决定，并就沈京的工作待遇做出满意的安排。

法律规定

   江苏省事业单位人员聘用制暂行办法

   第三十条  受聘人员有下列情形之一的，聘用单位不得终止或解除聘用合同：

（一）受聘人员患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（二）女职工在孕期、产期和哺乳期内的；

（三）因工负伤，治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至6级丧失劳动能力的；

（四）患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的；

（五）受聘人员正在接受纪检监察审查尚未作出结论的；

（六）属于国家法律法规规章规定的不得解除聘用合同的其他情形的。

律师释法

于2002年7月，国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知（国办发〔2002〕35号），该意见尝试建立新型的事业单位人事制度，规定了聘用单位不得解除聘用合同的情形，其中包括“患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的”。2003年12月，人事部关于印发《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》的通知（国人部发［2003］61号），根据该解释第6条，.经指定的医疗单位确诊患有难以治愈的严重疾病、精神病的工作人员，事业单位暂缓签订聘用合同，缓签期延续至前述情况消失；或者只保留人事关系和工资关系，直到该人员办理退休（退职）手续。在总结上述规章实践经验的基础上，结合江苏省的实际情况，江苏省政府于2005年12月颁布《江苏省事业单位人员聘用制暂行办法》（苏政办发[2005]123号）自2006年2月1日起施行。在患有精神病的情形下，沈京不能对其行为承担法律责任，学校解除聘用合同违反上述规定。在仲裁委的主持下，双方达成协议解决纠纷，化解矛盾，有利于社会稳定。



  解除聘用合同时，如何赔偿引进费和培训费？







典型案例

   2002年8月，闫海大学毕业后被某高校聘为教师；2004年7月，经学校同意，闫海被某大学录取为委培的在职硕士研究生；2006年闫海考取某国家机关的公务员。他向高校提出解除聘用合同，学校同意解除，但要求闫海返还其读研究生期间学校为其支付的学费22000元、报销的交通费和住宿费4500元、利用学校设备和材料做实验的费用5000元以及支付的工资43000元。因为聘用合同没有明确约定委培费用的处理，双方不能达成协议。学校向某市人事争议仲裁委员会提起仲裁。

法律规定

人事部《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（2003年12月10日　国人部发［2003］61号）

第十七条、在聘用合同中对培训费用没有约定的，受聘人员提出解除聘用合同后，单位不得收取培训费用；有约定的，按约定收取培训费，但不得超过培训的实际支出，并按培训结束后每服务一年递减20%执行。

江苏省事业单位人员聘用制暂行办法（205年12月6日（苏政办发[2005]123号）

第三十七条  聘用单位出资引进或培训的受聘人员，签订聘用合同时可以根据实际情况约定引进或培训后的工作服务期限及违约责任。没有约定的，受聘人员提出解除聘用合同时，聘用单位不得收取相关费用。有约定的，按约定执行，但不得超过引进费和培训费的实际支出。培训费可按培训后每服务1年递减20%执行，引进费可根据实际约定。

律师释法

为提高教师的业务能力，增强学校的竞争力，很多高校支持教师带薪进修更高一级学历。但是，在委派进修时，学校支出很多费用，却忽略了签订进修服务合同，而现在的公务员制度为教师提供更多的实现个人价值的机会，一旦教师与学校解除聘用合同，双方为培训费用的赔偿争执不下。根据现行政策，双方没有约定解除聘用合同时赔偿费用的，学校不能要求教师赔偿。如果有约定，约定的赔偿不得超过引进费和培训费的实际支出。本案中，学校要求闫海返还工资没有法律依据，因为双方没有在合同中约定解除聘用合同时如何结算培训费用，学校要求闫海赔偿缺乏法律和合同依据。经过仲裁委调解，双方达成协议。本案提醒学校应当建立聘用合同制度，在委派教师进修时应当签订培训进修服务合同，明确约定服务期限及违约赔偿的办法。



逾期上房和办理产权证书的赔偿责任





典型案例

2002年8月8日，马胜利（化名）与某房地产开发有限公司（以下简称公司）签订商品房认购协议书，约定把公司开发的某商厦一层12轴到15轴之间的120平方米出售给马胜利，3600元一平方米，2003年9月底之前上房，马胜利于签合同时付40万元，余款80万元在上房30日内一次付清，正式的商品房买卖合同在上房前签订。马胜利按约付款，但是，上房逾期6个月，公司仍不能交付房屋。与公司协商未果，2004年11月30日，马胜利向徐州市某区人民法院起诉公司，要求其赔偿逾期交付房屋损失14万元，逾期办理产权证书的损失31000元。审理中，公司辩称房屋因被某法院查封而不能交付，拒绝赔偿；法院依法委托有资质的房地产评估机构评定该房屋的同地段同类房屋租金为每平方米每月70元。调解不成，法院作出判决。

法律规定

   最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

（法释[２００３]７号）

第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

律师释法　

在房地产销售中，为营造热销气氛，筹措开发资金，有的开发商在签订正式合同之前与消费者定立认购（订购）协议，这样的协议多数不约定逾期上房和办理产权证书的损失赔偿。在发生争议时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[２００３]７号）第五条，认购（订购）协议协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案的协议属于商品房买卖合同，开发商的过错造成逾期上房和办理产权证书。因认购协议没有约定逾期上房和办理产权证书的损失赔偿办法，只有按照法释[２００３]７号的第17条、第18条计算。某区人民法院判决公司赔偿原告逾期上房的损失134400元（计算至2005年1月30日），赔偿原告逾期办理产权证书的损失自2004年1月1日起计算，按照40万元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案提醒开发公司规范认购协议，避免不必要的损失。

售房广告严重失实，开发公司要担责任





典型案例

2005年4月，吴正（化名）看到某房地产开发公司在报纸上的售房广告，称买天送地，即公司赠送给买阁楼的业主15平方米的地下室。吴正与公司订立了商品房买卖合同，购买110平方米的阁楼，并按约定付清房款。2006年5月按通知上房时，吴正发现公司没有送地下室，而公司却辩称：报纸上的宣传只是促销手段，合同没有约定，公司没有义务赠送地下室。双方协商不成，吴正依法向某仲裁委员会提起仲裁，要求公司送15平方米的地下室，承担逾期上房的责任。

法律规定

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第三条、商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

律师释法

目前，９０％以上的商品房是通过宣传广告进行促销的，但是一些虚假、夸大不实的宣传，扰乱了商品房市场秩序，导致纠纷出现。为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据合同法、城市房地产管理法等相关法律，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[２００３]７号），自２００３年６月１日起施行。根据该《解释》第三条，对商业广告原则上认定为一种要约邀请，一般情况下不将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容。但出卖人在销售广告和宣传资料中，如果就其开发出售的商品房及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并由此对买受人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，该商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。而买卖合同的订立则视为买受人对出卖人要约的承诺，即使该商业广告的内容没有明确订立在合同之中，也应当认定为合同内容，当事人违反该内容的，应当承担违约责任。本案中，“送15平方米的地下室”没有明确订立在合同之中，但是公司的允诺具体明确，对业主购房有重大影响，也应当认定为合同内容，公司违反该内容，应当承担违约责任。经过庭审，公司明白了法律规定，愿意按照允诺赠送地下室。在仲裁委主持下，双方达成调解协议，吴正撤回申请。

  房地产开发公司出售已抵押房屋承担什么责任？





典型案例

李明（化名）于2004年11月10日与某房地产开发有限公司（以下简称公司）订立商品房买卖合同，约定公司把某小区15号楼4单元302室出给李明，该房建筑面积115平方米，单价每平方米2450元，总房款281750元，2005年11月30日上房。李明按约付清房款。上房期满2月，公司仍不通知上房，李明调查得知，该房于2004年11月1日被公司抵押给某商业银行用于贷款。李明向某仲裁委员会提起仲裁，请求解除合同，公司返还购房款281750元及同期银行贷款利息、赔偿损失，并请求公司承担16万元的赔偿责任。

法律规定

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第九条、出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

律师释法

根据《合同法》第１１３条和《消法》第４９条规定的惩罚性赔偿责任原则，结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号，自2003年6月1日起施行）的第８条、第９条中明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形。由此五种情况导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第４９条的规定有所不同，这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展。本案中，公司在将房产抵押给某商业银行后却又将其出售给李明，解除合同后公司理当返还购房款281750元，赔偿同期银行贷款利息及房产的市场升值损失，因存在销售欺诈行为，公司还应当承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。经过仲裁委员会调解，双方达成调解协议。如果公司向购房人明示房产已被抵押的事实，公司不会另外付出巨额的赔偿。本案提醒开发公司，在签订售房合同时，应当向购房人明示房产的实际情况。





   商品房面积误差的处理原则





典型案例

2004年5月，蔡锋（化名）和某房地产开发公司（以下简称公司）订立商品房买卖合同，约定蔡锋购买公司开发的某大厦20层B单元2005室，该房建筑面积200平方米，单价为每平方米4400元。2006年房产证显示该房建筑面积215平方米。公司要求蔡锋补足15平方米的价款计66000元，否则解除合同。因合同在超面积如何处理条款为空白，双方无法调解。公司依法向某区人民法院提起诉讼，要求蔡锋补足房款66000元。

法律规定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十四条、出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

律师释法

商品房买卖中，经常会有面积误差，縮水的多，超面积的很少。在合同没有约定或约定不明的情况下，面积误差处理不易协调解决。为正确及时解决商品房购销中的纠纷，最高人民法院于2003年3月发布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释[２００３]７号，自２００３年６月１日起施行。根据该《解释》第14条，面积误差的处理从合同约定，在合同没有约定或者约定不明确时，面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出３％，分三种情况处理。本案中，房屋实际面积大于合同约定面积，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由蔡锋按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由公司承担，所有权归买受人；所以蔡锋补齐6平方米的价款计26400元即尽法律规定的义务。据此，某区人民法院判决蔡锋给付公司26400元房款。



   一物抵押两家，哪家的债权优先





典型案例

2006年11月15日，某区人民法院召开执行听证会，审理曹军（化名）关于拍卖赵彬（化名）的房产执行异议案件。曹军以享有优先受偿权为由，要求人民法院撤销拍卖房产的裁定。庭审查明：2005年4月1日，赵彬和曹军订立借款协议，约定赵彬以自己的房产抵押向曹军借款5万元。曹军履行付款义务，但该房产没有办理抵押登记。2005年10月11日，赵彬和李冰（化名）订立借款协议，约定赵彬以自己的上述房产抵押向李冰借款6万元，在某市房管局产权处办理了房产借款抵押登记。赵彬和李冰的借款纠纷已经某区人民法院生效判决确认，正在执行程序中。某区人民法院裁定驳回曹军的申请。

法律规定　

中华人民共和国担保法

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释

第四十九条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

律师释法

房地产是非常重要的生产生活资料，法律严格规范它的流转和设定他项权利。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条第（二）项，房地产抵押合同自登记之日起生效。根据《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释》第四十九条，当事人未办理房地产抵押登记手续的，不得对抗第三人。根据《中华人民共和国担保法》第五十四条，同一房地产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖房地产所得的价款，按照房地产抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。以上规定说明，法律规定房地产抵押办理登记受优先保护。本案中，赵彬与曹军的抵押借款没有办理抵押登记，因此其抵押合同没有生效，不能对抗其他债权人。赵彬和李冰的抵押借款虽然在他们之后，但是因办理抵押登记，抵押合同生效，所以，李冰享有抵押房产的优先受偿权。因此，曹军的请求没有法律依据，人民法院驳回其请求符合法律规定。



      数份遗嘱的效力



典型案例

于2004年5月18日，王华（化名，其妻于20年前去世）生病住院期间，生命垂危，立下录音遗嘱口头遗嘱，把5万元存款给女儿王莹（化名），把价值8万元的房屋给长子王霍（化名），把价值10万元的轿车给次子王俊（化名）。王华病愈出院后，于2005年10月15日，自己书写遗嘱，把轿车给王莹，把房屋给王霍，把存款给王俊。于2006年4月5日，王华经住所地公证处，立下公证遗嘱，把轿车给王俊，存款给王霍，把房屋给王颖。2006年7月16日，王华奄奄一息，当着众亲属立下录音遗嘱，内容与2004年5月18日的一致，当夜王华去世。为执行遗嘱，三子女发生矛盾，诉至人民法院。

立法背景

在现实生活中，老人为避免身故后子女为继承财产产生矛盾，常会立遗嘱。遗嘱有口头遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱，见证遗嘱，公证遗嘱等形式。在有多份遗嘱的情况下，继承人为自己利益，常各执对己有利的遗嘱主张权益，矛盾由此产生。为正确处理继承纠纷，于1985年，六届人大三次会议通过《中华人民共和国继承法》，最高人民法院发布《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》。

法律规定

《中华人民共和国继承法》

第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

　　自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

　　代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

　　以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。

　　遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

　　第二十条遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。

　　立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

　　自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

律师释法

根据《中华人民共和国继承法》，我国的财产继承分为法定继承和遗嘱继承，在遗嘱合法有效的情况下，依据遗嘱处理继承问题，遗嘱未处分的遗产按法定继承处理。在存在数份遗嘱且内容相抵触的的情况下，原则是以最后的遗嘱为准，但是，经公证机关公证的遗嘱具有最高的法律效力，其他形式的遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱，在存在数份公证遗嘱的情况下，以最后的公证遗嘱为准。本案存在合法有效的公证遗嘱，人民法院应依此遗嘱处理继承纠纷。

                        ------王凤国

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建设工程合同案件法律实务

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