论物权法定原则的实质性含义及物权征收制度中的公共利益

王希胜律师

师安宁
, L  Q" n# h1 o8 `　　前 言　
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　　物权法是我国社会法律生活中一部极其重要的法律，其涉及到每一个民事主体的切身利益。但由于我国的物权法仍属于一种粗线条和组合式的立法结构，导致人们对物权法的有关重要原则和制度理解不一或是在司法实务中存在着适用难度。因此，正确解读物权法的有关前沿问题，是学好用好物权法的关键。笔者此文意在抛砖引玉，以就教于方家。　
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' S% O0 B" f' Z! N5 A　　一、关于物权法定原则的实质性含义的解析　
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　　“物权法定”是我国物权法的基本原则之一，正确理解其实质性含义是学好用好物权法的基本要求。同时，将这一抽象原则的内涵具体化则是正确掌握物权法定原则重要的方法论。　
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　　物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，这就是我们通常所说的物权法定原则。对其含义学术界通行的解释，一般是指物权的种类和内容由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。目前，对物权法定原则的阐释仅限于一些抽象的定义，而少有具体的可供甄别的规则性意见。由此，当人们面对该原则时至少可能产生三个方面的疑惑：一是该原则中要求“法定”的是什么？二是其中的“法”应限制在什么范畴？三是违反或不符合物权法定原则的权利是否不受法律保护？　
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　　笔者认为，第一个疑惑中的“法定”指的是，一项财产权之所以被称为物权，其至少在下列四个方面必须由法律确定：一是该项物权的名称、种类或类型应法定化。诸如用益物权中的“土地承包经营权”即是法定的物权名称，不能再称之为“农地使用权”。建设用地使用权不能再称为“基地使用权”。所有权中的“建筑物区分所有权”也不能再称为“单元房专有权”等等；二是物权的交易和变动规则法定化。诸如担保物权中的抵押权由抵押规则调整，质权也有质押规则，如不遵循这些法定化规则即无法设立合法的担保物权。再如不动产的交易与变动要由一整套法定的登记制度来规制，而不能由当事人自由确定。诸如有人用登报声明的方式就不属法定的公示方式，当然不能产生物权的法律效果；三是对物权证明的形式法定化。如房产的所有权要由房屋所有权证来确认和证明，地权要有土地使用权证，车辆、船舶要有车船登记证，抵押权要由他项权利证书来证明等等。凡不遵循这些法定证明形式，例如用有关机关的证明或文件来作为物权证书显然是不能得到物权法的承认和保护的。四是物权的确认主体法定化。尤其在不动产确权中，必须由法定的有权机关作为确权主体。这方面最为典型的违反物权法定原则的例子即是由村委会或乡政府颁发的所谓的“小产权”房所有权证，由于其颁证主体的非法性，“小产权”证书当然是不能获得物权法律效果的无效证书。　

- E$ O, Q4 s1 `" ^% a; E　　第二个疑惑中的“法”应指全国人大及其常委会制定的法律。关于物权法定中“法”的含义在物权法施行前后的范畴是不一致的。物权法施行前，我国虽然没有统一的形式意义上的物权法典，但不等于没有物权制度。当时设定和调整物权制度的规范既有法律也有行政法规，甚至还有司法解释和习惯法。如典权制度就是以习惯法为主要规则但由20余个司法解释性文件的形式所表现出来的“法”调整的。但在物权法施行后，这种对法的理解应当趋向于从严解释，这里的“法”主要是指全国人大及其常委会的制定法。　
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　　对第三个疑惑的合理解释应是，对未被纳入物权法明确调整的民事权利或违反物权法定原则而设立的权利虽然不能获得物权法律效果，但并不意味着这些权利不存在或不受任何法律保护，其只是不受物权法调整。故一些未纳入物权法的“类物权”诸如典权、居住权、让与担保等由于涉及到对物权法定原则的遵循而只能以债权的性质存在。但毫无疑问，其仍属于合法的民事权利，仍要受到民法、合同法等民事实体法的保护。　

5 \5 Q4 |# j1 a3 ?+ e5 c　　笔者认为，物权法定虽然是物权法的基本原则，但对其仍然要以发展的眼光和辩证的认识论来看待。我们既然无法彻底预测未来的权利形态，那么当然也无法将物权类型完全绝对化和固定化。须知，法律多数情况下只是认可权利而并不是创设权利。故在物权法的实施过程中，当现实政治经济生活的发展已对物权法定原则提出挑战时，除了要及时修订法律外，由行政法规或司法解释先行一步予以保护是完全必要的。　
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2 W1 Z* Y& r; V5 ^' F. s1 H　　二、关于物权征收制度中“公共利益”范畴的解读　
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( d7 a) g+ `/ k8 b　　物权法第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。宪法第10条和第13条规定，“国家为了公共利益的需要”可以依照法律对集体土地和公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。可见，无论是从宪法性依据或是部门法依据来看，物权征收措施启动的前提是“为了公共利益的需要”，故准确而合理地界别“公共利益”将成为物权征收制度的核心问题。　
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4 X! }* j" c9 _+ d: g0 A7 j　　笔者认为，公共利益应包括国家利益和社会公共利益两大类。其含义是指，由国家自身或不特定的社会公众所应享有的相对于集体、个人或其他普通财产权权益而言所必须优先维护的权利状态。　
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) U, e4 o0 c0 M/ W) c" Z　　对公共利益的范围不应当在泛公有制优先论的误导下而作任何不当的扩大化解释，对其判断的基本原则为：一是该利益的承受主体是否属国家自身或不特定的社会公众；二是对该利益的优先维护是否具有必须性和不可替代性；三是要考虑到在不同的部门法域下公共利益的相对性。除此之外，还应以下列诸因素作为参考：　
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! k1 O$ L% T' y4 ^9 N- o　　1、受益人不能特定化，否则即不属公共利益。无论是以政府的名义或是办理公共事业的名义所确认的公共利益，如果一旦征收措施的目的性受益主体是特定的，则这些所谓的公共利益并不是宪法意义上的“公共利益”。例如为某一级政府机关盖办公大楼或为建设某医院而征地等虽然用的是政府或建设公共卫生事业的名义，但由于受益主体的特定化而致其必然不属于宪法所要保护的“公共利益”。　
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  [" B/ Z( T9 H　　2、征收必须是政府为有效地履行宪法或法律所赋予的强制性职责而采取的必要措施。现实中那种超越自身宪法与法律职责而为开发商服务的征收措施不能视为维护公共利益，也不能把现实中的政府行为均视为必然代表宪法所要求的维护公共利益的职责行为。　

　　3、对公共利益的确认总体上要符合基本公平与正义的自然法原则。此项原则要求，在对比被征收主体的利益与拟优先维护的利益之间不能在价值取向上严重失衡，且除了实行征收措施外没有其他途径可替代实现。诸如应避免采取可能导致大量“拆迁难民”的征收措施，当对这些“拆迁难民”的权益维护与所要保障的所谓的公共利益之间的价值严重失衡时，则因其不具有必须性和不可替代性，当然也不能视为宪法意义上的公共利益。　

　　4、公共利益具有时代的相对性和部门法意义上的相对性。时代相对性是指公共利益具有时代性特征。诸如一项法律权利在上世纪50年度可能是公共利益但到80年代时可能已丧失此项特征，如土地改革法的自然失效。再如当年曾为吸引外资而实施的各类内外有别的差别待遇和法律政策在入世后因其不符合WTO关于国民待遇的要求反而成为了非法利益等时代行因素。从部门法的因素来看也具有相对性，例如在国家军事和国防法律体系中的公共利益与在突发公共事件中的公共利益的含义和构成要件显然不同。　
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　　由于“征收”制度无论是在政治或法律层面上其本质均属“国有化”措施，是国家取得所有权的一种方式。目前，我国因已不再处于大规模国有化的历史阶段，宪法的价值取向已转为主要是保护既有的国有财产权并注重对公民私人财产权的保护。但我国的拆迁制度之所以受到社会公众强烈反对的真正原因主要是由于行政立法在设定拆迁制度时对公共利益已经放弃了判断，直接用强制许可制度、强制签约制度、强制裁决制度和强制执行制度来剥夺物权人的合法权利。笔者认为，在物权法已生效的情形下，国务院的拆迁条例要么废止执行，要么必须从根本原则上进行大幅度的修正而不是零星的修补，以符合物权法关于征收制度必须以公共利益为前提的立法原则。　

　　

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, D9 C' s, s8 b7 a$ o# c1 O) v　　作者简介：师安宁，法律硕士，北京大成律师事务所合伙人律师