代理词(杨卫光诉大连市甘井子林水局具体行政行为违法一案)

王希胜律师

代 理 词
审判长：

一、        原告有诉权，具有诉讼主体资格。
1、        原告起诉符合《行政诉讼法》所规定的立案条件，并已提供证据证明之。
2、        原被告间有法律上利害关系，相互间存在权利、义务关系，被告及大连市水务局决定对原告产生实际影响。大连市水务局的“行政复议决定书”中确定了原被告之间申请人与被申请人间的权利、义务关系。因对该决定不服，原告才提起诉讼。该复议决定书实际影响了原告的权利。
3、        被诉的具体行政行为涉及相邻权，依法是可诉的。
4、        第三人凿井行为及被告批准第三人凿井行为均对原告权利产生实际影响。第三人之井影响原告取水肯定的、必然的，影响大小是相对的。
二、        被告有义务证明两井之间不存在利害关系，被告应当提供证据。
1、        依据《行政诉讼法》第5条，被告有义务证明其具体行政行为是合法的。被告有义务证明其批准凿井是合法的，不影响原告的权利。
2、        依据《取水许可的制度实施办法》第13条三项、《取水许可申请审批程序规定》第11条五项规定被告有义务确认第三人取水申请与第三者（即本案原告）有无利害关系。在明确有无利害关系之后再依法行政。现原告无根据认定无利害关系，并无有效、有利的证据加以证明，故未能履行法定职责。被告应当拿出结论，而不是原告。
三、        被告据以批准的事实、理由错误。第三人取水目的为工业用水，而非为村民生活用水。
1、        村里原有一口水井，足够使用，不需该新井。村中现余42户村民中有25户签字证明村委会所述虚假，村委会盗用村民名义。
2、        被告决定和行政复议决定回避了第三人申请中所述的工厂工人用水这一新建项目工业用水这一事实。
四、        被告违反法定程序。
1、        第三人在村中新建项目，原告提供的证据及第三人提供的申请均证实了这一点。被告应当按照新建项目程序进行审批。被告按着生活用水审批回避了工业用水这一审批程序。
2、        依据相关规定，第三人应当提供：取水工程或建设项目可行性研究报告，该研究报告还应当经有关部门批准。
3、        依据大连市规定，第三人应当在建设项目经计划部门立项后持有关批准文件才能提出取水申请。
4、        被告应当提供原告的承诺书或其它文件。第三人取水与原告产生利害关系。鉴定报告已经证明这一点。在旱季或枯水期第三人取水行为将对原告水井产生严重影响，故被告依法应当提供原告的承诺书或其它文件。即使被告今天才知道原告与第三人有利害关系，也应当要求第三人补交承诺书或其它文件，否则应当撤消该决定。
5、        被告所做的取水申请书内容漏项，缺少节水措施、污水处理措施等事项，应当重做。
6、        在原告与第三人纠纷解决前，被告不应当作出批准。
（a）《水法》第57条规定：在水纠纷解决前，当事人不得单方面改变原状。被告批准行为鼓励了第三人实施违法行为。
（b）依据《取水许可申请审批程序规定》第10条：申请与第三者发生争议，管理机关应当书面通知申请人，待争议终止之后重新提出申请。被告在明知原告和第三人有争议情况下作出审批决定，并且未能撤消该决定；大连市水务局在明知原告和第三人有争议的情况下仍然维持被告的审批决定，违反该法定程序，也应当撤消。即使被告今天才知道原告和第三人有争议，依据上述规定被告仍应当撤消该决定，书面通知第三人待争议终止之后重新提出申请。
五、        第三人凿新井和第三人新建项目是配套的、直接相关的，是为新项目服务的。第三人没有新建项目就不可能申请凿井，第三人不是在发善心、做善事。新项目是非法的，其凿井申请也是非法的。
六、        应法院要求原告提供的鉴定报告所发生的鉴定费属于诉讼费范畴，理应由败诉方承担。


委托代理人:辽宁新华律师事务所 王希胜律师

  2005、6、6

王希胜律师

本案件在诉讼过程中被告大连市甘井子林水局撤消了凿井决定