商品房包销的法律性质[原创]

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包销作为一种营销方式，最初出现于国际贸易中，是指出口商通过与国外包销商签订包销协议，给予国外包销商在一定时期和指定地区内承包销售某种或某类商品的独家专营的权利，由包销商承购后自行推销的方式。在包销方式下，商品由包销人以自己的资金购入，取得商品的所有权，自行销售，自负盈亏，并承担各种风险。上述经营方式移植于房地产市场之中，便有了所谓的商品房包销，并在近几年从香港、台湾地区引进到内地。商品房包销一方面使开发商节省了大量的人力、物力、财力，更能专心于房地产开发建设；同时，这一销售方式虽然在我国房地产销售市场中大量存在，但我国法律，行政法规对此却没有明确的规定。 # b' L3 R' }4 \* z商品房包销，是指出卖人与包销商订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊承包销售商品房行为。由于商品房的销售有其主体条件的限制，即开发商才拥有销售商品房的资质，所以包销人必须以开发商的名义进行销售。包销人对包销的商品房享有销售权，并有权支配包销基价与销售价之间的差价，开发商将商品房交由包销人销售，包销人并非一定按照销售基价，可以根据商品房市场供求等情况自行支配商品房价格。开发商与包销人的包销合同往往约定包销期限，包销期满后，包销人要承担将未出售的商品房买入的法律后果。包销合同当事人的法律关系可分解为三部分。一是开发商与包销人的包销关系；二是开发商与购房者之间的关系；三是包销人与购房者之间的关系。 * j: ]' k/ f! _2 x* C- l. t  z* |商品房包销作为一种新的经营方式，对其法律性质的认定是法律规范调整的前提。目前对其性质的认定存在很大的争议。主要有以下三个观点： % _7 u$ l. S1 @+ m7 s) s. W1.代理说。所谓代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。商品房包销是一种代理行为，并且大部分情况下是排他的独家代理行为。商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商代理销售，在包销中是以开发商的名义对外销售商品房，法律后果由开发商负责。在包销期满后，包销人必须买入尚未售出的房屋。但包销人的目的在于获取实际销售价高于开发商约定的基价之间的那部分溢价，并享有对获得溢价的处分权。 ) F9 {3 l& ^0 z& k0 d9 c2.买卖说。此种说法认为，开发商与包销人之间的买卖关系因包销合同的生效而开始履行。包销人因此取得对包销商品房所有权，无论房屋是否出售出去，包销的商品房最终归属于包销人。包销人可以自由定价，对其包销商品房销售所得溢价收入享有自由处分权。 ' E/ X: {" Y' D" y( e( z$ T* Z3.两合说。包销行为不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房屋时是以开发商的名义，自己作为代理人；第二阶段，包销期满后，如包销房未全部售完，剩余的包销房屋由包销人按包销价格买入。包销行为兼有代理行为和买卖行为两种特征。 ) S" l  K5 Q- @5 Z5 u) z本文认为，包销人在商品房包销期限内如果全部售出包销商品房，则包销人与开发商之间仅构成包销中的代理关系，而不发生包销商品房的买卖行为，如果发生纠纷，则按照代理合同纠纷处理；但如果包销人在包销期限届满后全部或部分未售出包销商品房，则包销人与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为，所发生的纠纷则按照买卖合同纠纷处理。 % |& f& \+ h) `7 ~9 m作者:辽宁邦德信律师事务所 郭宏鹏律师 2 e9 Y- P% Y$ }' J! b8 m电话:13322221386 - I% f- w) D8 Z