建筑工程合同无效后的责任认定

王希胜律师

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”问题：
    1、如果承包人非法转包、违法分包，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，但是所施工的工程经验收合格，究竟是“参照合同约定支付工程价款”？还是要“根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”？

    2、或者是先参照合同约定付款，然后再进行收缴？

9 J; I( f- y# _& v9 |0 F    条文理解：

1 c8 P5 b0 d, j9 ?& `2 n  U    最高法院司法解释第一条规定了几种合同无效的情形，第二条所规定的无效合同应当包括第一条所规定的全部情形，但不限于第一条所规定的无效情形，建筑法与合同法还规定了禁止转包、禁止肢解分包、禁止分包商再分包等，违反这些禁止性规定的也会导致合同无效。但第四条规定的收缴的对象只有非法转包、违法分包以及无资质承包三种情形。第二条规定的合同无效，还有一个条件是质量合格，虽然合同违法了强制性的规定，但建设方实际实现、享受了相当于有效合同带来的合同目的。应当支付合同的对价，以体现公平，这一条主要是从合同权利义务的角度强调合同权利义务的相对性。
5 f! d) S! a3 J
+ \' _, v2 f4 l2 r5 S' G    第四条侧重对违法民事行为的民事制裁，列举了两种行为应当对承包人的所得收缴，体现对违法行为的干预，从条文的顺序应当是建设方先支付工程款，然后收缴。因此首先应当有明确的决算或鉴定结论，区分直接费、间接费、税金等工程款的组成内容，一般对非法所得理解为管理费部分，直接费（建安成本和税金，统筹费不计算在内）。第四条的适用范围有限制，不能适用于所有无效的合同。同时第四条在适用于非法转包、违法分包以及无资质承包情形时，是否既适用于其中的承包方也适用于其中的发包方？从“承包人非法转包、违法分包建设工程”的语义看，这里应该适用于承包人作为非法转包、违法分包的发包方的情况，而“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”则适用于承包方。