建设工程法定抵押权的行使

王希胜律师

案情介绍
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    2003年，开发商永川某房地产开发公司（以下简称开发公司）在文曲路开发住宅楼八层，由永川市某建筑公司（以下简称建筑公司）承建。在履行合同过程中，由于开发公司缺乏资金，拖欠建筑公司工程进度款达300余万元。于是建筑公司向开发公司发出停工通知。接到通知后，开发公司找到建筑公司协商，要求建筑公司放弃该房屋的建设工程优先受偿权，由开发公司到某典当行抵押贷款200万元支付拖欠工程款。于是建筑公司向某典当行出具书面文件，同意放弃对该住宅楼底层非住宅的建设工程优先受偿权。开发公司遂与某典当签定房地产典当合同，用底层非住宅抵押（并在房地产交易所进行了登记），借款200万元。开发公司支付了建筑公司50万元后，建筑公司完成了主体工程。主体工程完工后，开发公司法定代表人下落不明，尚欠建筑公司工程款300余万元。建筑公司欲对该住宅楼底层非住宅行使建设工程优先受偿权，某典当行提出异议。

( g6 t3 q' p" d5 W+ H$ N/ p4 `对本案的不同意见
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; e# V4 Q0 n! b1 i4 ?: ]   第一种意见认为，根据《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的若干规定》的司法解释，建设工程承包合同是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质上的区别。在一般的承揽合同中，动产的承揽加工人可以享有留置权，并且此种留置权应当优先于一般动产抵押权，那么，在建筑工程承包合同中，由于承包人的建设工程优先受偿权是一种留置权，而留置权是一种法定担保物权，不能依当事人的约定而变动，所以该非住宅应由建筑公司优先受偿。

# N$ Y8 f7 ~. Z, s1 g6 s& D   第二种意见认为，根据《合同法》第286的规定及最高人民法院的司法解释，实际上是确定了建设工程合同中建设工程承包人的法定优先权，这种法定优先权是一种法定抵押权。而抵押权可以放弃，所以应由某典当行优先受偿。

: I1 ~9 P" c$ j笔者的观点

   一、建设工程法定优先权是一种法定抵押权

3 R8 G) ^4 `8 w+ u% i   在我国的立法中，具有优先受偿的权利仅限于留置权和抵押权。留置权是指在符合法定要件的情形下，债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人未按合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种法定担保物权。《担保法》第82条规定，留置物的标的仅为动产，因此，只有动产才能被留置。而建设工程作为不动产，不能作为留置权的标的。还有，行使留置权还要对留置物进行实际占有为前提，而实际上，承包人也不可能完全占有该建设工程。所以，笔者认为，建设工程的承揽人因承揽合同而产生的债权不是留置权，而是一种法定抵押权。由12家单位的学者起草的《合同法建议草案》第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用的和报酬的，承包人对所完成的建设工程享有抵押权。”全国人大法制工作委员会在建议草案基础上提出的《合同法草案（1995年10月试拟稿）》也在177条规定：“承建人对所完成的建设工程享有抵押权。”而梁慧星教授在〈〈合同法第二百八十六条的权利性质及适用〉〉文中，也认为〈〈合同法〉〉第286条从设计、起讨论、修审通过，始终指的法定抵押权。还有，我国〈〈合同法〉〉借鉴了德国和台湾地区的法例，德国和台湾地区都采用的法定抵押权说。
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4 |6 @6 s! Q( K5 R3 k    关于法定抵押权是否需要到法定登记机关登记的问题，我国〈〈合同法〉〉及相关司法解释没有规定。笔者认为，从〈〈合同法〉〉第286条的规定来看，并没有要求承包人就法定抵押权进行登记。因为承包人在合同成立时，不可能知道发包人是否会逾期支付工程款。而法定抵押权在建设工程承包合同债权产生时就已经存在，所以不需要登记。
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    二、建设工程法定抵押权的成立条件

) R- I% a3 L- n/ g- b8 Y" D8 M依据〈〈合同法〉〉及司法解释，建设工程法定抵押权的成立必须具备下列条件：
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: F# G# }/ y# V    1、必须是承包人因建设工程承包合同而产生的债权。它包含了以下几层意思：第一，法定抵押权的权利人必须是工程承包人；第二，法定抵押权所担保的债权仅仅为建设工程承包合同而产生的债权；第三，该债权应为依建设工程合同所应支付的价款。

    2、标的物必须是建设工程。所谓建设工程主要是指房屋等建筑物。

! r* b; I- k: S# G+ l. G    3、依据〈〈担保法〉〉的规定不能作为抵押物的建筑物不能行使建设工程法定抵押权。一是法律禁止抵押的建筑物。例如〈〈担保法〉〉第37条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。二是建筑工程本身并非法律禁止抵押，但其占用范围内的土地禁止抵押，所以在该土地上的建筑物也不能抵押。例如耕地禁止抵押，所以建在耕地上的水利设施也就不能抵押。

1 `, `8 R* @1 m/ w* |4 {. t    三、建设工程法定抵押权的行使

( z, d/ D6 t$ m5 t1 f! A    〈〈合同法〉〉及最高法院的司法解释规定的建设工程承包人法定抵押权的行使条件与普通抵押权存在一些差别。依据〈〈担保法〉〉的规定，普通抵押权的权利人只要在债务履行期间届满而未受清偿时就可以行使抵押权，将抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。对于设工程法定抵押权的行使，〈〈合同法〉〉规定了一个所谓的“合理期限”，也就是说，发包人在债务履行期限届满尚未履行债务时，承包人还不能立即实现抵押权，而必须在合理时间内催告发包人支付价款，如果发包人经过该合理期限仍不履行的，则承包人可以行使法定抵押权将建设工程拍卖或折价。

6 H# ]: F! e( ~' e. v- B3 h    四、关于法定抵押权与一般抵押权的效力
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) }# f/ S5 ^, o. d    法定抵押权应当优先于一般抵押权。首先，法定权利优先于约定权利。其次，从政策的角度来考虑，法定抵押权所担保的债权中有相当部分是民工工资，应当优先考虑。再次，建设工程是靠承包人付出的劳动和垫付的资金修建的，如果允许一般抵押权优先行使，则无异是用承包人的资金偿还发包人的债务，违背公平、诚实信用原则。最高法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的若干规定》司法解释中也明确了法定抵押权应当优先于一般抵押权的这一规定。

    结合本案，笔者认为，建筑公司对该非住宅享有法定抵押权，但在开发公司与某典当签定房地产典当合同时已经书面向典当行表示放弃其法定抵押权。根据〈〈担保法〉〉规定，抵押权可以解除。建筑公司向典当行作的意思表示即应视为解除法定抵押权。而典当行正是在基于信赖建筑公司解除了法定抵押权的基础上，才与开发公司签定了典当合同。所以，应由典当行优先受偿。笔者同意第二种观点。

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: T! h- s/ v6 O( W' S5 |& N作者:[游侠