施工合同工程价款纠纷研究

王希胜律师 · 发表于 2007-7-15 21:06:01

针对目前全国范围内工程款拖欠越演越烈的局面，站在弱势群体建筑企业（承包人）的角度，第一次全方位提出了解决工程价款纠纷问题的具体策略和解决办法。首先对施工合同的有关概念进行了阐述和分析，并对合同价款、工程造价和工程价款等概念之间的关系进行了界定，明确了工程价款这一基本概念的内涵和外延。其次，通过对工程价款纠纷类型的梳理和分析，站在不同的角度，归纳出了工程价款纠纷的常见类型。再次，对造成工程价款纠纷的原因进行了细致的分析，总结出了目前造成工程价款纠纷的五类原因。其中着重阐述了施工合同存在缺陷和漏洞造成的建设工程价款纠纷。然后，针对十二种具体的工程价款纠纷，站在建筑企业（承包人）的角度，阐述了解决工程价款纠纷的具体策略和解决办法，打破了工程价款认定难的“瓶颈”，为建筑企业（承包人）追讨工程价款维护合法权益提出了切实可行的措施。最后，提出了从根本上遏止减少施工合同工程价款纠纷三个方面的措施：一是在《建筑法》中增加工程价款的结算的内容，二是律师全过程介入建设工程的发承包活动，三是培养全民良好的法律意识。

关键词：施工合同  工程价款  拖欠

Abstract

Facing the problem of the construction cost default in the national range, standing on the weak party i.e. the contractor’s position, the author bring forward the material strategy and means to settle it for the first time.Firstly, this paper analyzes the construction contract. Through construing the relationship between the contract prices the construction cost and the price of construction, this paper define the concept of construction cost. Secondly, by investigating the different types of dissension about construction cost, this paper concludes the common style of dissension about construction. Thirdly, this paper takes a deep research on the causations resulting in dissension about construction cost. Among these five causations in this issue, the author finds that the bug and misplay existing in construction contacts leading causation. Further more, the author study on twelve different kinds of construction cost dispute. By putting forward the material strategy and feasible resolution which breaks the bottle-neck of the difficult problem of ascertaining construction cost, this paper takes out some feasible countermeasure for construction contractors to protect their legal rights and interests. Finally, this paper expatiates measures to wipe out construction cost disputes, including increasing the content of balance in the law of construction employing lawyers to take part in the whole process of construction and cultivating people the fine consciousness of law.

Key words: construction contract construction cost arrear

目  录

引　　言 1

第一章　有关施工合同工程价款的基本概念 2

第一节　合同价款 2

第二节　工程造价 3

第三节　工程价款 4

第四节　其他概念 6

第二章　施工合同工程价款纠纷的一般类型 8

第一节　按照建设工程的施工阶段分类 8

第二节　按照施工合同的效力分类 8

第三节　其它 9

第三章　施工合同工程价款纠纷的成因 10

第一节　施工合同存在缺陷和漏洞引发建设工程价款纠纷 10

第二节　建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 11

第三节　财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 12

第四节　“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 12

第五节　其它原因引发的工程价款纠纷 13

第四章　有关施工合同工程价款纠纷的处理策略 14

第一节　没有订立书面施工合同引发建设工程价款纠纷 14

第二节　施工合同内容过于简单引发建设工程价款纠纷 16

第三节　施工合同内容前后矛盾引发建设工程价款纠纷 18

第四节　实际施工与施工合同约定内容不一致引发建设工程价款纠纷 20

第五节　建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 23

第六节　财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 25

第七节　“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 27

第八节　以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建设工程价款纠纷 30

第九节　发包人故意拖延工程结算引发建设工程价款纠纷 31

第十节　因承包人资质瑕疵问题引发建设工程价款纠纷 34

第十一节　施工合同解除引发建设工程价款纠纷 36

第十二节　建设工程质量不符合施工合同约定引发建设工程价款纠纷 38

第五章　遏止和减少施工合同工程价款纠纷的几点设想 45

第一节　在《建筑法》中增加工程价款的结算的内容 45

第二节　律师全过程介入建设工程的发承包活动 46

第三节　培养全民良好的法律意识 47

结　　语 48

致　谢 49

参考文献 50

个人简历 52

引　　言

据国家统计局的统计，2001年底全国的工程款拖欠是2787亿元，2002年年底的数据是3365亿元。针对建设领域大量拖欠工程款的实际情况，我国建设部等相关部门三令五申采取了多项措施，但仍难以扭转拖欠越演越烈的局面。国务院为解决我国这一市场经济发展进程中的难题，在深入调查的基础上，于2003年11月22日发布了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（下称《国务院94号通知》）。通知中特别强调要“ 运用法律手段解决拖欠的工程款。鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠工程款问题。政府有关部门要及时准确地向人民法院提供业主拖欠工程款的信息，帮助建筑企业通过法律途径解决拖欠工程款问题。有关部门和负有协助执行义务的单位要积极采取措施，协助人民法院解决拖欠工程款案件诉讼时间和判决后执行等方面的问题。”《国务院94号通知》拉开了全国范围内解决拖欠工程款重大战役的序幕。

2004年1月3日建设部、国家发改委、财政部、劳动保障部、中国人民银行、银监委、保监委以及最高人民法院等八部门共同下发了《关于贯彻〈国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知〉的实施意见》。该实施意见从各部门具体操作的角度提出了解决拖欠工程款问题的要求和办法。为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展， 2004年10月25日最高人民法院发布了酝酿达两年半之久的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

尽管国务院、各部委和司法部门采取了大量的措施来抑制工程款的拖欠，但收效甚微，而且大有愈演愈烈之势。笔者认为其中最重要的原因是在建设单位（发包人）和建筑企业（承包人）之间存在着一个是非难辩、错综复杂的工程价款争议纠纷。拖欠工程款认定难，是当前影响清欠工作顺利开展的瓶颈问题。统计显示，未结算项目拖欠占所有拖欠数额比例达三分之一。那如何确定施工合同工程价款的具体数额呢？为解决这一问题，笔者不揣浅陋，特做如下探讨，以抛砖引玉。

第一章　有关施工合同工程价款的基本概念

建设工程领域纷繁复杂，为了论述问题的方便，我们必须首先明确与施工合同工程价款有关的基本概念及其含义。

第一节　合同价款

1997年11月1日发布《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）和1999年3月15日发布《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）都没有“合同价款”这一概念，而建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）（下称《示范文本》）和建设部、财政部2004年10月20日颁发的《建设工程价款结算暂行办法》中都有“合同价款 ” 这一概念。

《示范文本》对 “合同价款 ” 这一概念这样定义“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。并且明确了“合同价款 ”的确定方法“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。” 《建设工程价款结算暂行办法》第6条更进一步细化了“合同价款 ”确定方法“招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。 ”

另外，《示范文本》和《建设工程价款结算暂行办法》中都明确了“合同价款 ”的计价方式。《示范文本》明确了三种计价方式：①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金合同。笔者认为“可调价格合同”和“成本加酬金合同” 根据其价格可变的特点，可以合并为“可调价格”一种计价方式。《建设工程价款结算暂行办法》也明确了三种计价方式：①固定总价②固定单价③可调价格。笔者认为“固定总价”和“固定单价”根据其价格固定的特点，可以合并为“固定价格”一种计价方式

通过以上对比分析，笔者认为对“合同价款”这样定义比较恰当，即“合同价款指在订立施工合同时，根据承包人提供的工程投标书或工程预算书，由发包人和承包人确定的发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部建设工程并承担质量保修责任的款项，它包括固定价格和可调价格两种计价方式。”

第二节　工程造价

《建筑法》和《合同法》都有“工程造价”这一概念，但都没有对“工程造价”这一概念进行定义。

关于“工程造价”的含义，1996年中价协学术委员会提出了界定意见，明确了两种不同的含义：其一，指建设项目的建设成本即是完成一项建设工程所需的费用总和，包括建筑工程、安装工程、设备及其他相关费用；其二，指建设工程的承发包价格。笔者基本同意1996年中价协学术委员会提出的界定意见。

虽然中价协学术委员会对工程造价的界定意见明确了工程造价一词的内涵和外延。但在国内工程造价管理学界的争论远未结束。通过这些争论，对工程造价概念的理解也在不断地深化。任何商品均有价格属性，对进入建筑市场用来交换的建筑产品也不例外。然而同一般的工业产品相比，除了建筑产品所具有的一般的技术经济特点外，建筑产品还具有供给方式多、受环境影响大等特点。从建筑产品的形成过程来看，由提出设想或计划到产品的竣工验收交付使用，时间跨度大，涉及部门广、供给方式多，同时具有多次计价的特点，建筑产品的价格具有明显的过程特征。“造价”，中文词典的解释是：建筑物、铁路、公路等修建的费用，因此不难理解，“造价”所强调的是在工程建造过程中的价格，即建造价格，体现的是动态过程的含义。

根据“造价”所强调的是在工程建造过程中的价格，即建造价格，体现的是动态过程的含义，笔者认为可以进一步将“工程造价”按照建设工程的建设动态过程细分：①发包人承包人订立施工合同前，对于实行招投标的工程，承包人根据招标文件、设计图纸、施工图纸或工程量清单向发包人提交工程投标书，而投标书载明的“投标报价”实际是“工程投标造价”。非招标工程，承包人根据设计图纸和施工图向发包人提交工程预算书，而预算书载明的“预算报价”实际确定的是“工程预算造价”。②招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的“工程投标造价”在协议书内确定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据“工程预算造价”在协议书内协商确定。因此，订立施工合同时确定的“合同价款”，实际上是“工程合同造价”。③竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，然后双方按照施工合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容，进行工程竣工价款结算，竣工结算实际是承包人发包人确定“工程竣工造价”。

通过以上分析，笔者认为对“工程造价”这样定义更全面，即“工程造价：在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程投标造价或工程预算造价，在订立施工合同时是指发包人承包人确定的工程合同造价，在工程竣工结算时是指承包人发包人确定的工程竣工造价”。

另外，根据《建筑法》第18条“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”之规定，结合笔者前面对“合同价款”的论述，可以得出在订立施工合同时发包人承包人约定的“合同价款”与《中华人民共和国建筑法》第18条中所指的“工程造价”是同一含义。

第三节　工程价款

对于“工程价款”这一概念的含义，司法界、建筑界和学术界认识有一些差别。

《建筑法》、《合同法》和《示范文本》中都没有“工程价款”的概念。《建筑法》中只有“工程造价”的概念，而没有“工程价款”的概念。《合同法》在建设工程合同这一章中出现了“价款”  “支付价款”  “费用”  “工程造价”  “拨款” 等概念。《示范文本》也没有“工程价款”的概念，只有“合同价款”、“追加合同价款”、“费用”等，这些概念的存在，对于正确认识“工程价款”概念带来了困惑。而在最高人民法院的司法解释中“工程价款”概念出现的频率最多，2002年6月20日发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有3次之多，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有15次之多。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中这样阐释“工程价款”的含义：“工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。后半句“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，指的是那些情况？主要是承包人因发包人违约所造成的包括违约金、利息等损失。这部分款项并不属于直接的“工程价款”本身，更具有一般债权的性质，因此不应列入“工程价款”的范围而受到优先受偿权的保护。

根据建设部和财政部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第3条“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”之对“工程价款结算”概念的规定，可以这样推理出“工程价款”的定义：“工程价款指的是双方在施工合同中约定的合同价款和依据合同约定拨付的工程预付款、工程进度款以及工程竣工价款”。

笔者认为上述“工程价款”定义都不太准确，“工程价款”的定义应和建设工程的发承包实际活动相适应、相一致才能体现“工程价款”的含义。任何一个建设工程的发承包活动包括以下步骤：①订立施工合同前，对于实行招投标的工程，承包人根据招标文件、设计图纸、施工图纸或工程量清单向发包人提供工程投标报价；非招标工程，承包人根据设计图纸和施工图向发包人提供工程预算报价。②订立施工合同时，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标报价在协议书内确定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算报价在协议书内协商确定。③订立施工合同后，发包人依据合同约定拨付工程预付款、工程进度款。④施工中由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件，通过鉴证、索赔增减合同价款，实际是变更合同价款。⑤工程竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，然后按照合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容，进行工程竣工价款结算，实际是确定工程竣工价款。

通过以上分析，笔者认为对“工程价款”这样定义更全面、更准确，即“工程价款：在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程投标报价或工程预算报价，在订立施工合同时是指发包人承包人约定的合同价款，在具体施工过程中是指发包人依据合同约定向承包人拨付的工程预付款、工程进度款以及施工过程中的变更合同价款，在工程竣工验收合格后是指承包人发包人确定的工程竣工价款”。

第四节　其他概念

1.1.1  变更合同价款

指在合同履行中发生需要增加、减少合同价款的情况，经发包人确认后按计算施工合同价款的方法增加、减少的合同价款。合同价款变更的原因是由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件成就导致。

1.1.2  工程签证

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用（如安装与使用同时进行增加人工费、为赶工期增加的夜间施工费用、联合试车等费用）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程竣工价款的凭据。工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

1.1.3. 工程索赔

指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。工程索赔是合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为；与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

以上基本概念相互之间的内在逻辑关系： “工程价款”是有关价款的大概念，包括“工程投标（预算）报价”、 “合同价款”、“工程预付款”、“工程进度款”、“变更合同价款” 和“工程竣工价款”等子概念。“工程造价” 是有关造价的大概念，包括“工程投标（预算）造价”、“工程合同造价”和“工程竣工造价” 等子概念。另外，“工程投标（预算）报价”和“工程投标（预算）造价”，“合同价款”和“工程合同造价”， “工程竣工价款”和“工程竣工造价”其概念的内涵和外延是一致的，仅仅是站的角度不同造成的称谓有别。

第二章　施工合同工程价款纠纷的一般类型

承发包双方之间工程价款纠纷的类型纷繁复杂、多种多样，按照不同的标准，可以化分为多种类型。

第一节　按照建设工程的施工阶段分类

按照建设工程的不同施工阶段分类，可以分为：工程投标报价纠纷；工程预算报价纠纷；合同价款纠纷；工程预付款纠纷；工程进度款纠纷；变更合同价款纠纷；工程竣工价款纠纷；拖欠工程竣工价款纠纷。

按照上述标准分类的工程价款纠纷主要表现为：合同价款纠纷、工程预付款纠纷、工程进度款纠纷、变更合同价款纠纷、工程竣工价款纠纷和拖欠工程竣工价款纠纷六种纠纷形式。其中，合同价款纠纷、变更合同价款纠纷和工程竣工价款纠纷属于确认价款纠纷，在诉讼中属于确认之诉；而工程预付款纠纷、工程进度款纠纷和拖欠工程竣工价款纠纷属于请求给付价款纠纷，在诉讼中属于给付之诉。

当然，上述分类方式是为了表述方便分类的，其实在现实中、在诉讼中往往几种纠纷结合在一块。比如：承包人起诉发包人拖欠工程竣工价款纠纷，如果双方还没有对工程竣工价款达成一致意见，那么应当是首先确认工程竣工价款到底是多少。在这个纠纷中就包含两个纠纷一是确认之诉的工程竣工价款纠纷，二是给付之诉的拖欠工程竣工价款纠纷。

第二节　按照施工合同的效力分类

按照施工合同的效力分类，可以分为：有效合同的工程价款纠纷；效力待定合同的工程价款纠纷；可撤销合同的工程价款纠纷；无效合同的工程价款纠纷。

效力待定合同的工程价款纠纷又可以细化为：限制民事行为能力人订立的施工合同工程价款纠纷；无权代理人订立的施工合同工程价款纠纷；无权处分他人财产的人订立的施工合同工程价款纠纷。

可撤销合同的工程价款纠纷又可以细化为：因重大误解订立的施工合同工程价款纠纷；因显示公平订立的施工合同工程价款纠纷；因一方欺诈、胁迫或乘人之危订立的施工合同工程价款纠纷。

无效合同的工程价款纠纷又可以细化为：违法分包施工合同工程价款纠纷；转包施工合同工程价款纠纷；没有资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；超越资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；借用资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；发包人不依法招标施工合同工程价款纠纷；中标无效的施工合同工程价款纠纷。

第三节　其它

1 按照建设工程是否竣工分类，可以分为：已竣工建设工程价款纠纷；未竣工建设工程价款纠纷。

2 按照完成建设工程质量是否合格分类，可以分为：质量合格建设工程价款纠纷；质量不合格建设工程价款纠纷。

3 按照建设工程是否分包分类，可以分为：总包建设工程价款纠纷；分包建设工程价款纠纷。

4 按照施工合同价款是否可调分类，可以分为：固定合同价款款纠纷；可调合同价款纠纷。

5 按照建设工程价款是否结算分类，可以分为：已结算完毕的工程价款纠纷；未结算完毕的工程价款纠纷。

值得注意的是在现实生活中，往往是多种纠纷类型糅合在一块，需要我们去认真思索、分析和对待。

第三章　施工合同工程价款纠纷的成因

在我国建设工程领域，造成工程价款纠纷的原因是很复杂的，笔者着重介绍常见的建设工程价款纠纷的成因：

第一节　施工合同存在缺陷和漏洞引发建设工程价款纠纷

施工合同是承发包双方解决纠纷的最基本依据，它是承发包双方权利义务的集中体现。但是，这种作为依据的合同本身却可能存在许多缺陷和漏洞。主要有以下表现：

1 承发包双方之间没有订立书面的施工合同，仅有口头合同。这种情况比较少见，但现实中还是存在的。这种没有订立书面的施工合同情况的原因是承发包双方主要负责人之间比较熟识，都相信双方的人格和诚信导致的。如果双方主要负责人人事关系发生变动，或双方主要负责人之间的关系发生变化则纠纷不可避免。

2 承发包双方之间订立书面施工合同内容过于简单，这种情况比较常见。订立这种施工合同情况的原因是承发包双方之间，对合同的重视程度不够，在订立施工合同时根本就没有想过要发生了纠纷怎么办，甚至于在订立施工合同时根本就未曾想过依此作为解决纠纷的依据。因此，万一发生纠纷，承发包双方之间订立的内容过于简单的书面施工合同则成了“废纸”一张。

3 承发包双方之间订立书面施工合同内容前后不一，施工合同的各个条款之间、不同的协议之间以及图纸与施工技术规范之间甚至出现自相矛盾的地方。而产生纠纷后，双方都会引用对自己有利的条款来解释合同，这种情况直接导致产生纠纷后受理法院不知依据哪一条款内容解决纠纷的尴尬局面。比如：双方在施工合同中约定工程价款为“闭口价”一次包死，然而又在竣工结算条款中约定“经审计部门审计后支付工程款”。出现这种情况的原因：是由于建设工程涉及到的专业分工及范围太广，订立施工合同相关人员主观认识和客观能力参差不齐造成的。另外，工程建设和法律都是专业性很强的学科，而现实中同时具备这两种知识的专业人才太少，往往是“懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术”。这样以来，熟悉工程实践的专业人员不具备订立合同的法律素质，只能聘请律师来负责合同的起草、审查与订立，而熟悉法律知识的律师不懂得工程建设的实际情况，只能将自己的民法学基础理论生搬硬套到施工合同中来，这样的合同很容易导致与现实情形的脱节，从而引发工程价款纠纷。

4 承发包双方之间订立书面施工合同内容具有“天生”的不完全性。也就是说，一份施工合同内容，无论规定的多么详尽，仍然无法穷尽实际施工过程中可能遇到的所有问题，如材料价格大幅涨跌、设计变更、工程量与施工图不符等等。一般来讲，如果现实中发生合同未规定的问题，承发包双方之间应当本着公平诚实的态度进行协商、各自让步，以便于合同的顺利履行。但是，出于对己方利益的考虑，如果双方各自让步程度不足以达成协议，甚至一方或双方拒绝让步，则很难就解决纠纷达成共识，则纠纷不可避免。

第二节　建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷

根据1999年8月30日发布《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）和《建筑法》的有关规定，各地建设行政主管部门都加强了对当事人订立建设工程合同的监督管理，北京、上海、深圳等许多地方都规定有建设工程合同的备案制度。关于建设工程合同的条款内容，《招标投标法》第46条第1款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但在实践中，当事人为规避这些法律规定及其行政管理，就在合同的变更和文本本身内容上打擦边球，于是出现了表现各异、形式众多的阴阳合同。有的招投标，中标前后各订立一份合同，表面上符合招投标规定的一份合同给主管部门备案，私下订立的一份合同才是真正履行的合同。有的甚至在招投标的投标前、中标时、中标后订立三份阴阳合同，其目的仍是规避法律规定和行政监管。我国《合同法》规定已经订立的合同在履约中可以变更，合同条款的变更实质是一份新的协议。但我国《招标投标法》却规定中标后当事人不得再行订立背离中标的实质性内容的协议。因此，变更协议和背离中标实质性内容的合同或条款的界限成为当事人对阴阳合同各执一词的法律依据。阴阳合同在司法实践中造成了疑难复杂情况，给建设工程价款纠纷案件审判带来了久拖不决的负面效果。

第三节　财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷

国家建设部早就明文规定，工程造价的争议鉴定和裁决部门系建设工程造价主管部门，工程造价的鉴定机构的资质证书也由该部门核发。财政部门无权审核、鉴定工程造价，但有的地方甚至由法院和财政部门共同发文对财政部门的鉴定造价予以认可，使超标建设和追加投资不成的“钓鱼工程”有了合法的避风港。承包人已完成的工程价款被轻易地无情地砍掉，建筑企业对此投诉无门、欲哭无泪。工程造价的审定职能应由具有审价资质的机构及具有造价工程师资格的专业人员承担，这是规范的工程造价咨询服务市场的基本要求。地方财政参与工程造价的审定，分割了工程造价的统一市场，混淆了审计监督与中介审价的市场行为的界限，使部门利益充斥在平等主体的承发包之间，从而酿成建设工程价款纠纷。更有甚者，发包人利用其优势地位，故意在施工合同上约定审计部门审计后支付工程价款的条款。而在工程竣工后，一些发包人为了达到拖延支付工程款的目的，迟迟不将结算材料交付审计部门审计，甚至与审计部门相互勾结拖延出具审计报告来损害承包人的合法权益。

第四节　“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷

建筑企业被拖欠的工程款，有一部分是因为建设项目停建、缓建所造成的。因建设资金或其它问题，使在建项目难以为继而造成建设项目的停建、缓建，这就是“烂尾工程”。有的项目一停数年，合同约定的竣工期限也早已超过，建筑企业长期无法收回被拖欠的工程款。毋庸讳言，这种“烂尾工程”为数不少，也相应造成大量的工程款拖欠；或者说“烂尾工程”问题不采取措施予以解决，则拖欠工程款中的相当部分，也就难以解决。

第五节　其它原因引发的工程价款纠纷

其它原因引发的工程价款纠纷包括：以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建设工程价款纠纷；因发包人故意拖延工程结算引发建设工程价款纠纷；因承包人资质瑕疵问题引发建设工程价款纠纷；因施工合同解除引发建设工程价款纠纷引发建设工程价款纠纷；因建设工程质量不符合施工合同约定引发建设工程价款纠纷等。

以上是笔者对常见建设工程价款纠纷的原因进行的分析。笔者为了论述简单清楚的需要，才将引发建设工程价款纠纷的原因分为五类情况。其实，现实生活中引发建设工程价款纠纷的原因是多种原因纠合在一块形成的，有时建设工程价款纠纷情况又可能很单一很简单，需要认真仔细对待。

第四章　有关施工合同工程价款纠纷的处理策略

我国目前的建筑业市场，呈现严重的买方市场态势。这使得卖方即发包人一方处于优势地位。这种优势地位会导致承包人为获得承建工程的机会而被迫接受许多不利条件。另外，建设单位（发包人）掌握着给付工程价款多少的主动权，当发包人不能按时足额给付工程价款时，建筑企业（承包人）不可能把承包的建设工程拆了，因为拆了只是一堆“建筑垃圾”，还可能因此触犯法律。这样在大多数情况下，承包人只能委曲求全被迫接受发包人提出的少给工程价款的条件。因此，笔者介绍的策略是站在建筑企业（承包人）弱势群体一方的处理策略。另外，施工合同工程价款纠纷类型多样，笔者着重介绍常见的疑难类型纠纷的处理策略。

第一节　没有订立书面施工合同引发建设工程价款纠纷

面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？笔者认为应具体分析，区别对待。

4.1.1  建设工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下，可以分为两种具体情形

⑴通过双方平等协商就工程量、材料价格、计价方式或计价标准达成一致补充书面协议——补签书面施工合同，这种解决方式是最佳方式。这种解决方式符合《合同法》第61条 “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充” 的规定精神。

然后双方根据达成的补充书面施工合同，通过双方计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

⑵双方不能达成协议的，按照建设工程行业惯例或法律规定来确定工程竣工价款。这种解决方式也符合《合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神。

具体策略：首先确认工程量，可以根据设计图纸和施工图计算并确定工程量，可以双方实测建设工程确定工程量，也可以请求法定部门进行工程量鉴定。

其次对于主材价格按照开始施工时履行地的市场价格计算，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依据当地政府建设主管部门公布的价格计算，也可以请求法定部门进行主材价格鉴定。

最后，对于工程竣工价款依据当地政府建设主管部门公布的计价方式或计价标准结合工程量和主材价格进行计算，也可以请求法定部门进行工程竣工价款鉴定。当然，在此种情形下，发承包双方可能仅对其中的一方面有疑义，在协商不成的的情况下，作为承包人可以按照相应的对策处理。

4.1.2  建设工程没有通过峻工验收。作为承包人应当采取措施，尽最大努力施工并使工程竣工通过验收。

最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条中明确规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”和第3条第二款“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以及第16条“ 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”也即，只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。所以，承包人首先应尽最大努力施工并使工程竣工并通过验收。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。

第二节　施工合同内容过于简单引发建设工程价款纠纷

在这种情形下，有利条件是：合同主体明确，合同标的明确，合同竣工期限明确；不利条件是：可能结算条款约定不明，可能材料价款约定不明，可能计价方式或计价标准约定不明，可能付款方式约定不明等。针对此种情形，笔者认为应具体分析，区别对待。

4．2．1　建设工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下，可以分为两种具体情形

⑴看能否通过双方平等协商就结算条款、材料价格、计价方式或计价标准、付款方式等不利条件达成一致协议。这种解决方式是最佳方式，这种解决方式符合《合同法》第61条 “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充” 的规定精神。

然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

⑵双方不能达成协议的，按照建设工程行业惯例或法律规定来确定工程竣工价款。这种解决方式也符合《合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神。

在材料价款约定不明的情况下，如何确认主材价格呢？对于主材价格按照开始施工时履行地的市场价格计算，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依据当地政府建设主管部门公布的价格计算，也可以请求法定部门进行主材价格鉴定。其法律依据是《合同法》第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。

在计价方式或计价标准约定不明的情况下，如何确认计价方式或计价标准呢？对于计价方式或计价标准可以依据当地政府建设主管部门公布的计价方式或计价标准确定，也可以请求法定部门出具鉴定意见。其法律依据是《合同法》第63条“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”和最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款 “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照订立建设工程施施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

在付款方式约定不明的情况下，如何确认付款方式呢？对于工程预付款，应在工程开工前支付；工程进度款，应按建设工程的形象进度支付；变更工程价款，应在设计变更后进行签证，与工程进度款一起支付；工程竣工价款，应在工程竣工验收合格后支付。其法律依据是《合同法》第62条“（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”

在结算条款约定不明的情况下，如何确认结算方式呢？如果是固定价格合同，俗称“闭口价”、“一口价”合同，则不用结算，直接按照合同约定的价格进行结算即可。其法律依据《合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

如果是可调价格合同，当发包人对承包人的结算报告无异议时，则按照承包人提交给发包人的工程竣工报告确定的工程价款进行结算。其法律依据《合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”当发包人对承包人的工程竣工报告有异议时，双方进行协商，协商成功，则按照双方协商的价款进行结算。当协商不成时，双方可以对有异议的部分进行鉴定，也可以对全部工程竣工价款进行鉴定。其法律依据《合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

当然，在第二种情形下，发承包双方可能仅对其中的一方面有异义，在协商不成的的情况下，作为承包人可以按照相应的对策处理。

4．2．2　建设工程没有通过峻工验收

作为承包人应当采取措施，尽最大努力施工并使工程竣工通过验收。如前所述，只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。

第三节　施工合同内容前后矛盾引发建设工程价款纠纷

在这种情形下，有利条件是：合同主体明确，合同标的明确，合同竣工期限明确；不利条件是：合同价款约定条款可能与结算条款约定冲突，也可能与材料价款条款约定冲突，也可能与计价方式或计价标准条款约定冲突。针对此种情形，笔者认为应具体分析，区别对待。

4．3．1　工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下，可以分为两种具体情形。

⑴通过双方平等协商就合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价标准等前后约定矛盾甚至冲突的条款达成一致协议。这种解决方式是最佳方式，也符合《中华人民共和国合同法》第61条 “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充” 的规定精神。

然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

⑵双方就合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价标准等前后约定矛盾甚至冲突的条款达成不能达成一致协议的，如何办理呢？

具体策略：首先对施工合同进行解释。合同的解释，是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明，或是指法官或仲裁员依据一定的事实，遵循有关的原则，对合同的内容和含义所作的准确的说明。合同是当事人通过合意对于未来事物的安排，然而，由于当事人通过合同对于其未来的事物作出安排时，需要通过一定的用语表达其内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免会发生争议。

对施工合同进行解释，具体按照《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”的规定，确定前后约定矛盾甚至冲突条款的真实意思，然后按照条款的真实意思来确定工程竣工价款。

其次，如果对该合同用语不同的解释，将导致完全不同的法律后果，且不能确定前后约定矛盾甚至冲突条款的真实意思，则按照建设工程行业惯例或法律规定来确定。这种解决方式也符合《中华人民共和国合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神。

双方在按照建设工程行业惯例或法律规定，确定了合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价标准后，再结合双方无异议的合同条款确定工程竣工价款，当然也可以请求法定部门进行工程造价鉴定。例如：双方在施工合同中约定工程价款为“闭口价”一次包死，然而又在结算条款中约定“经审计部门审计后支付工程款”时如何解决？笔者认为应按照“经审计部门审计后支付工程款”的条款来解决双方的争议。理由是工程竣工后进行审计是建设领域的一般习惯做法，并且施工中常常因设计变更和工程签证以及工程索赔等需要进行相应的增减工程价款，因此需要通过审计来确定增减的工程价款数额。

4．3．2建设工程没有通过峻工验收

作为承包人应当采取措施，尽最大努力施工并使工程竣工通过验收。如前所述，只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。

第四节　实际施工与施工合同约定内容不一致引发建设工程价款纠纷

面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？笔者认为应具体分析，区别对待。

4．4．1　对于固定价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议

建筑工程施工合同订立时，签约双方尽管考虑到各种因素，但这只能在一定时间，一定范围内预见到，而市场价格的变化波动受政治、经济等诸多要素的影响，甚至包括全球经济变化的影响，如1998年亚洲金融风暴至今还令人刻骨铭心。资料显示， 2003年下半年，钢材吨位价格几乎上涨一倍，水泥、黄沙等建材一度上涨30%以上，随之而来，混凝土熟料价格也大幅上扬。因此，如发生建筑材料大幅涨价，致使合同在履行中发生困难，怎么办？笔者认为应当适用情势变更原则来解决材料价格大幅涨价引发的争议。

何谓情势变更，是指合同成立后，因不可归责于当事人的事由，且该事由的发生是当事人订立合同时无法预料的，这种事又不属于不可抗力和意外事件，但足以致使订立合同的基础动摇。如果仍按原合同履行，就会显失公平甚至无法履行，在这种情况下可以变更原合同某些条款，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，通过变更或解除合同来平衡双方当事人的利益。

情势变更原则是诚信公平原则的具体运用，是对情势剧变的救济，是防止因发生情势变化仍机械地履行合同给当事人带来显失公平的后果。我国《合同法》虽然没有情势变更条款，但现行《合同法》有公平条款，例如《合同法》第5条明确当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。所谓公平原则，即在合同订立和履行过程中，要以公平观念来调整当事人之间的权利和义务关系。所谓公平观念，是指以利益是否均衡为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系。在履行合同中，当事人之间的利益要均衡，取得的利益要与付出的代价相适应。因此，在双方已订立了固定总价或单价的情形下材料上涨的全部风险转移到承包方一边，显然有失公平。建材涨价也引起了政府相关部门的高度重视，有些地区政府职能部门下发文件，明确提出给予适当价差补偿。例如福建省建设厅2003年第三季度下发文件，要求承发包双方在约定主材10%以上涨价部分双方各自承担50%，以减轻因建材涨价给承包方带来的压力。

因材料大幅涨价引起的纠纷案件的具体处理。

（1）对于因建筑材料大幅涨价的情形出现后，承包人应及时通知发包人有关涨价的材料种类，涨价幅度，在本合同中所占比例，对工程进度的影响，可能导致亏损的数额等，由当事人双方协商变更合同价款解决。这种解决方式是最佳方式，也符合《中华人民共和国合同法》第77条第一款 “当事人协商一致，可以变更合同。” 的规定精神。

然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

（2）如果双方对涨价的材料种类和幅度协商不成，采取下列措施进行具体处理。

合同履行过程中一般不因价格变化而调整，如果有大幅涨价，可以情势变更为由提出。但笔者认为，要将调整标准控制很严，必须因涨价而导致施工方达到亏损或临界亏损为界限，同时应持有有关权威机构（省、自治区、直辖市合同价款定额管理机构）关于建材上涨的市场中准价。一般情况下，当材料涨跌如果超过合同订立时价格的30%--50%，承包人按《合同法》第5条在协商不成时，可以向法院或仲裁机构提起合同变更之诉，来平抑双方的权利，由法院或仲裁机构委托审价单位对建材涨价部分进行司法审价，依法给予适当价差补偿。应当指出，原则上承包人要求发包人给予价差补偿是比较困难的，承包人要有充分的心理承受能力。

4．4．2　对于可调价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议

以可调价格确定的合同价款又有三种情况，一种是双方约定主材在10%以内的价格不予调整。若因建材大幅涨价，承包商对超出10%的差价可提出补偿。第二种是双方约定主材价格按市场价定，遇到大幅涨价依合同履行。因工程价格在实施期间可随价格变化而调整，对大幅涨价的情形，合同约定明确随价格涨浮而确定，那么可依合同履行。第三种情况，因发包人资金不到位、设计重大变更等原因造成工期延误从而导致建材上涨。笔者认为，无论施工合同是固定价格还是可调价格合同，发包方应当承担材料价差的损失赔偿，承包方应当按照《合同法》有关规定理直气壮地向发包方主张价差补偿。其法律依据是《合同法》第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

因此，对于可调价格确定的合同价款，在材料价格大幅涨价而双方协商不成时，承包人完全可以向法院提起诉讼，以诉讼的方式来解决双方的工程价款争议，也必定能得到法律的支持。

4．4．3　对于成本加酬金合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议

因是采用工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。由于这种计价方式比较灵活，没有硬性规定，已考虑了价格涨浮等现行计价依据，因此对由于涨价而引起的纠纷较小，出现了也容易处理解决。在材料价格大幅涨价而双方协商不成时，承包人完全可以向法院提起诉讼，以诉讼的方式来解决双方的工程价款争议，也必定能得到法律的支持。

4．4．4　对于因设计变更引起的工程价款争议

可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款 “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款” 的规定，来解决因设计变更引起的工程价款争议；当然也可以请求法定部门对于因设计变更引起的价格争议进行鉴定，以确定因设计变更引起的价格增减变化，从而解决因设计变更引起的工程价款争议。其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

4．4．5　对于因工程量引起的工程价款争议

因工程量引起的工程价款争议，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，来解决工程量争议，从而确定工程竣工价款；当然也可以请求法定部门进行工程单独工程量鉴定，从而确定工程竣工价款，其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

第五节　建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷

作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？

4．5．1　首先明确划分阴阳合同的标准

第一，依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断阴阳合同；第二，地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审批来判断阴阳合同；第三，不属于上述两种情况，当事人先后订立了两份内容不一的合同，以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况，应依照法律的规定来认定“阳合同”：第一，如果建设工程是必须招标的，出现了阴阳合同，以经过招标的为“阳合同”；第二，合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的，先后签了几份合同，其中一份是经过备案或审批的，其余的是没有经过备案或审批的，以经过备案或审批的合同为“阳合同”；第三，当事人先后订立了几份内容不一的合同，不属于前面有特殊要求的，则以实际履行的合同为“阳合同”。这是评判阴阳合同的效力标准。

4．5．2　在正确评判阴阳合同的效力标准的基础上，处理工程价款纠纷应具体情况具体分析。

第一，如果建设工程是必须招标的。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第21条明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之精神，对于必须招标的建设工程，因阴阳合同引发的建设工程价款纠纷，承包人根据备案的中标合同——“阳合同”作为结算工程价款的依据。

第二，如果建设工程合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的。

参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之精神，对于按照地方政府规定应当经过备案或审批的阴阳合同引发建设工程价款纠纷，承包人根据备案或审批的合同——“阳合同”作为结算工程价款的依据。

第三，当事人先后订立了几份内容不一的建设工程合同，不属于前面有特殊要求的情况。

根据《中华人民共和国合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之精神，对于当事人先后订立了几份内容不一的合同，不属于前面有特殊要求的情况——建设工程是必须招标的或者建设工程合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的，承包人根据实际履行的合同——“阳合同”作为结算工程价款的依据。

第六节　财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷

面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？

具体策略首先看建设工程施工合同中有无“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”，然后具体问题具体分析。

4．6．1　建设工程施工合同中没有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”。承包人应当旗帜鲜明的坚决反对发包人将结算材料送交财政部门审计

因为：第一，双方订立的建设工程施工合同任何一方不得擅自变更。其法律依据是：《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”也即，发包人将结算材料擅自送交财政部门审计违反合同约定。

第二，双方应当按照订立的建设工程施工合同结算工程价款。其法律依据是：最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第16条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。” 也即，发包人将结算材料擅自送交财政部门审计违反司法解释规定。

第三，财政部门的工程造价审计结论作为双方工程竣工价款的依据，违背现行有关鉴定法律规定。其法律依据是：国家建设部早就明文规定，工程造价的争议鉴定和裁决部门系建设工程造价主管部门，工程造价的鉴定机构的资质证书也由该部门核发。财政部门无权审核、鉴定工程造价。

第四，财政部门对工程造价审计结论，不约束承包人，仅是对发包人的约束。其法律依据是：《中华人民共和国审计法》。对此《中华人民共和国审计法》第2条有明确规定“国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其它依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。”和第40条 “审计机关审定审计报告，对审计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，需要依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。审计机关应当自收到审计报告之日起三十日内，将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位。审计决定自送达之日起生效。”

第五，最高人民法院明确规定造价结算协议与审计报告发生矛盾以造价结算协议为判决依据。由于审计的特殊地位以及涉及国有资产流失的行政管理与民法的当事人意思自治之间存在的的矛盾，法官面对案件审理中出现这样的情况，往往难以取舍。近年来因此类问题，最高人民法院的数次答复都很明确。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（讨论稿）》第25条明确规定“合同对工程结算有约定的，一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的，人民法院不予支持。”，尽管该条解释在正式公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中被删去，但最高人民法院的态度未变，这充分体现在最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第16条 “当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款” 明确规定中。

鉴于以上理由，因此笔者建议：建设工程施工合同中没有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”条款的，承包人应当旗帜鲜明的坚决反对发包人将结算材料送交财政部门审计。所采取的措施是：第一、坚决抵制，拒不配合；第二、在承包人抵制无效后，坚决向法院起诉，在诉讼中委托法定部门进行工程造价鉴定以确认工程价款的具体数额，来解决双方的工程价款争议纠纷，以维护自己的合法权益。

4．6．2　建设工程施工合同中有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”。承包人对发包人将结算材料送交财政部门审计应当支持，并且应当按照财政部门的审计报告作为建设工程竣工结算的依据。其理由如下：

⑴ 承包人和发包人自愿在建设工程施工合同中约定有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的”，不违反国家的禁止性法律规定，不损害社会公共利益和国家利益。根据民法的基本理论“契约自由”和“法不禁止则允许”的精神，因此施工合同中有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”的是有效约定。

⑵ 合同当事人按照合同约定履行自己的义务是法律的强制要求。《合同法》第8条明确规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”也即如果承包人和发包人在建设工程施工合同中约定“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的”，不违反国家的法律而且一旦约定即具有国家强制力。

⑶ 按照合同约定审查判断合同当事人争议的事实和双方的责任是法院审理案件的基本要求。根据最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”规定的精神，也即如果承包人和发包人在建设工程施工合同中约定“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的”，符合最高人民法院的司法解释精神。

第七节　“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷

“烂尾工程”一词是从香港传入的，意为建设工程尚未完工，发展商便不知所踪，或半途停工所建工程迟迟不能竣工交付。也有人将此称为“马拉松工程”。尽管这几年国家有关部门三令五申严禁建筑企业垫款承包。但为了承揽工程，建筑企业常以带资施工为条件参与工程招标。当建筑企业无力继续垫资，建设单位后续资金又跟不上而出现烂尾工程时，建筑企业不仅损失了垫付的资金，而且应得承包费也难以获得。“烂尾工程”从主观上可分为恶意和非恶意两种。所谓“恶意”的是指房地产开发商故意欺诈或见利忘义，在贷款未还，工程款未付，并收取了许多预付款后便卷款而去。所谓“非恶意”的是指开发商在自有资金不足的情况下，盲目上房地产项目，一旦资金来源不畅，工程便被迫停顿。

4．7．1　“恶意”的“烂尾工程”的工程价款解决方案

由于发包人（房地产开发商）卷款而去，承包人（建筑企业）无法与发包人就工程价款进行协商以达成一致意见。承包人（建筑企业）唯一可行的办法就是申请法定部门进行“烂尾工程”造价鉴定，以确认工程价款的具体数额，从而维护自己的合法权益。具体操作步骤如下：

第一，承包人（建筑企业）首先委托国家公证机关对“烂尾工程”进行书面证据保全。保全内容包括：承包人（建筑企业）与发包人（房地产开发商）订立的施工合同以及与施工合同有关的设计图纸、施工图、招投标文件、工程量清单、工程报价单、预算书、双方往来信函、工程签证、工程索赔资料等所有能以书面形式证明双方存在施工合同关系的资料。

第二，承包人（建筑企业）委托国家国家公证机关对“烂尾工程”进行工程量证据保全。保全内容包括：用照片显示“烂尾工程”的现状、用实测的详细数据记录其实际的工程量。

第三，承包人（建筑企业）委托国家法定工程造价机构进行“烂尾工程”造价鉴定。工程造价机构依据国家公证机关对“烂尾工程”保全的证据资料，结合现场实际勘测，并结合工程造价法律规定，依法作出“烂尾工程”的工程价款的具体数额。

最后，承包人（建筑企业）根据《合同法》第286条的规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”向法院提起确认工程价款优先权之诉，并申请依法拍卖“烂尾工程”优先受偿，从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

4．7．2　“非恶意”的“烂尾工程”的工程价款解决方案

发包人（房地产开发商）自有资金不足造成的“烂尾工程”，承包人（建筑企业）解决工程价款的方案比较多。笔者介绍最常用的方案。

⑴ 发包人（房地产开发商）和承包人（建筑企业）首先进行协商解决`。通过双方平等协商就工程量、材料价格、计价方式或计价标准达成一致补充书面协议，这种解决方式是最佳方式。这种解决方式也符合《合同法》第61条 “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充” 的规定精神。

然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认“烂尾工程”结算造价，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认“烂尾工程”结算造价，从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

⑵ 双方不能达成协议的，尽最大努力也不能继续施工的。

第一，作为承包人应首先尽最大努力使“烂尾工程”通过质量验收。因为只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。其理由前面已有论述，不再重复。

第二，承包人（建筑企业）委托国家公证机关对“烂尾工程”进行证据保全。

首先保全书面证据：包括承包人（建筑企业）与发包人（房地产开发商）订立的施工合同以及与施工合同有关的设计图纸、施工图、招投标文件、工程量清单、工程报价单、预算书、双方往来信函、工程签证、工程索赔资料等所有能以书面形式证明双方存在施工合同关系的资料。

其次承包人（建筑企业）委托国家国家公证机关对“烂尾工程”进行工程量证据保全。保全内容包括：用照片显示“烂尾工程”的现状、用实测的详细数据记录其实际的工程量。

第三，承包人（建筑企业）委托国家法定工程造价机构进行“烂尾工程”造价鉴定。工程造价机构依据国家公证机关对“烂尾工程”保全的证据资料，结合现场实际勘测，结合造价规定作出“烂尾工程”的工程价款的具体数额。

最后，承包人（建筑企业）根据《合同法》第286条的规定和〈〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉〉第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”向法院提起确认工程价款优先权之诉，提出申请依法拍卖“烂尾工程”并优先受偿，从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

当然，在此种情况下，作为承包人也可以直接向法院起诉发包人以维护自己的合法权益。起诉后首先申请法院进行证据保全，其次申请法院委托国家法定工程造价机构进行“烂尾工程”造价鉴定，最后申请依法拍卖“烂尾工程”并优先受偿，从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

第八节　以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建设工程价款纠纷

面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？

根据优质优价的公平原则，合同约定工程质量为优良标准，应当增加造价，或者质量达到优良给以奖励。但现在的工程承包合同经招投标后，有些合同已走了样，变为优质不优价，工程达到合格还要罚款。有的合同要求工程质量达到优质标准、实现创杯要求，还有的甚至要求的是国家最高级别的鲁班奖。创鲁班奖与工程造价直接挂钩的工程罚款方式，承包人达到了难以实现的目标没有奖励，而不能实现目标则要从工程款中扣罚，对承包人极不公平。因此，承包人可以依据民法通则中的公平原则提起合同变更之诉，来平抑双方的权利义务。

建设工程的质量关系到公共安全。为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规或者部颁规章都作出许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。

一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。对此法律及司法解释有明确详细的阐述规定：《合同法》第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第3条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持” 第10条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第16条第三款规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

根据以上法律法规的规定，可以得出一个非常明确的结论：承包人施工的建设工程只要质量合格，发包人就应当按照合同约定支付工程价款。如果建设工程质量不合格，不管施工合同是有效合同，还是无效合同，承包人要求发包人按合同约定支付工程价款都不能得到支持。在明确了上述规定后，如果发包人以承包人没有达到达到优质标准、实现创杯要求而进行工程款扣罚时，承包人应勇敢的拿起法律武器，向法院提起诉讼以保护自己的合法权益，讨回自己的工程价款。

第九节　发包人故意拖延工程结算引发建设工程价款纠纷

拖欠工程价款越演越烈的一个重要原因，是不少发包人故意拖延工程结算，有的一拖数年，有的甚至十几年，迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。许多发包方以尚未结算为由拖欠工程款，而承包方要想进行竣工结算却阻碍重重。现行《建筑法》和《合同法》对竣工结算都没有作相关规定。此外，在实际很多纠纷案件中，工程造价咨询机构完成咨询结果的时间太长，不利于及时进行工程结算。有的发包人故意指使或迫使造价咨询机构拖延出具咨询报告，以达到拖延支付工程价款的目的，从而引发建设工程价款纠纷。而作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？

4．9．1　首先确认建设工程验收的时间

《合同法》第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”也即，只有建设工程竣工后验收合格的，发包人才按照约定支付价款，并接收该建设工程。

《建设工程质量管理条例》第16条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有建筑企业签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。” 也即，发包人收到承包人建设工程竣工报告后，由发包人组织验收，建设工程经验收合格的，承包人方可将建设工程交付发包人使用。

《合同法》第281条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。” 也即，建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人无偿修理或者返工、改建，并承担逾期交付的违约责任。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 也即，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，发包人的权利受限。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 也即，建设工程验收日是确定建设工程竣工日期的唯一标尺。

总之，确认了建设工程验收的时间，就确定了建设工程竣工日期；确认了建设工程验收的时间，就确定了承包人要求发包人按照约定支付工程价款的时间表；确认了建设工程验收的时间，就确定了承包人转移建设工程的日期；确认了建设工程验收的时间，就确定了发、承包人的应负的具体权利义务。

4．9．2　其次按照合同约定结算工程价款

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”和第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”和第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”以及第22条规定“根据当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 也即，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发承包人应当按照合同约定确定工程结算价款。

根据建设部和财政部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第11条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。” 也即，根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，发承包人应当按照合同约定确定工程结算价款。

总之，发承包人应当按照合同约定进行工程价款结算。

4．9．3　如果发包人故意拖延工程结算，承包人应坚决起诉维护自己的合法权益

在明确确认了建设工程验收的时间和确定工程结算价款方法后，如果发包人故意拖延工程结算，甚至故意指使或迫使造价咨询机构拖延出具咨询报告，以达到拖延支付工程价款的目的时，承包人应坚决起诉维护自己的合法权益。在起诉时应把握以下四个方面：⑴、当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；⑵、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；⑶、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；⑷、当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第十节　因承包人资质瑕疵问题引发建设工程价款纠纷

因承包人资质瑕疵问题引发建设工程价款纠纷，主要包括两种情况：一是没有建筑企业资质、超越资质等级或借用企业资质进行建设施工引发的建设工程价款纠纷，二是没有取费等级许可证或超越资质等级许可证进行建设施工引发的建设工程价款纠纷。

4．10．1　没有建筑企业资质、超越资质等级或借用企业资质进行建设工程施工，所订立的施工合同无效

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，也即，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。在明确了尽管建设工程施工合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定之后，如果发包人故意拖延工程结算，甚至故意指使或迫使降低工程价款以达到不给或少给工程价款的目的时，承包人应坚决起诉维护自己的合法权益。在起诉时提供以下两个方面的证据：⑴、建设工程经竣工验收合格的证明；⑵、发承包人订立的建设工程施工合同。

4．10．2　没有取费等级许可证或超越取费等级许可证进行建设施工引发的建设工程价款纠纷

《建筑法》、《合同法》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》都没有明确“没有取费等级许可证或超越取费等级许可证进行建设施工所订立的施工合同无效之规定”。另外结合笔者前面对“合同价款”的定义，即“合同价款指在订立施工合同时，根据承包人提供的工程投标文件或工程预算报告，由发包人和承包人协商确定的发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包建设工程并承担质量保修责任的款项，它包括固定价格和可调价格两种计价方式”以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，可以非常明确的得出一个结论：合同价款是双方协商一致的结果，与取费等级许可证无关。

根据《合同法》第52条　“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，又可以非常明确的得出一个结论：仅仅没有取费等级许可证或超越取费等级许可证进行建设施工所订立的施工合同是有效合同。

在明确确认了仅仅没有取费等级许可证或超越取费等级许可证进行建设施工所订立的施工合同是有效合同之后，如果发包人故意拖延工程结算，甚至故意指使或迫使降低工程价款以达到不给或少给工程价款的目的时，承包人应坚决起诉维护自己的合法权益。在起诉时提供以下两个方面的证据：⑴、建设工程经竣工验收合格的证明；⑵、发承包人订立的建设工程施工合同。

注意《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二、三款之规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。” 可以非常明确的得出一个结论：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。也即，只有在此种情况下，取费等级许可证才有用处，因为当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准与企业的取费等级许可证挂钩。

第十一节　施工合同解除引发建设工程价款纠纷

面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？

4．11．1　明确施工合同解除的法定情况

根据《合同法》第93条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”　第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第95条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定的精神，解除施工合同分为两种情况：一是发包人承包人双方协商一致解除合同，二是发包人或承包人单方依据施工合同约定的条件或法律规定的情形解除合同。

发包人承包人双方协商一致解除合同引发的建设工程价款纠纷很少，因为双方协商一致解除合同肯定对已完工的建设工程的价款问题协商一致了。施工合同解除引发建设工程价款纠纷主要是“发包人或承包人单方依据施工合同约定的条件或法律规定的情形解除合同引发的建设工程价款纠纷。”

4．11．2　明确发包人或承包人单方依据施工合同约定的条件或法律规定的情形解除合同的具体情形

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。“和第9条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”列出了应当解除施工合同的七种情形。其中发包人有四种情形，承包人有三种情形。这七种情形概括起来涵盖了〈〈合同法〉〉第94条规定的五种情形的后四种情形。而没有涵盖第94条规定的第一种情形“因不可抗力致使不能实现合同目的”和〈〈合同法〉〉第93条第二款规定的情形“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。

笔者认为尽管《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有把“因不可抗力致使不能实现合同目的”和“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”两种情况作为解除合同的具体情形，但施工过程中如果出现这两种情况，发包人或承包人完全可以依据《合同法》的规定行使合同解除权。

4．11．3　明确施工合同解除引发的建设工程价款纠纷几个特征：

发包人承包人订立的施工合同是有效合同；承包人承包的建设工程已经开始施工；承包人施工的建设工程没有完工；承包人施工的建设工程没有通过竣工验收；施工合同解除的法律后果是施工合同规定的权利义务终止；施工合同解除原则上不使用恢复原状；施工合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。

4．11．4　施工合同解除引发的建设工程价款纠纷的处理途径

作为承包人应特别注意三种情况：（1）、已完成的建设工程质量合格，发包人应当按约定支付相应的工程价款；（2）已完成的建设工程质量不合格，经修复后验收合格，发包人应当按约定支付相应的工程价款，但承包人应当承担修复费用。（3）、已完成的建设工程质量不合格，经修复后验收仍不合格，发包人不予支付相应的工程价款。

在明确了这三种情况后，作为承包人应主动尽最大努力将验收不合格的建设工程进行修复达到验收标准。在验收通过后，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。” 承包人按照施工合同约定的工程价款的计算方法，根据已完成的施工的工程量占整个建设工程的比例，计算出工程价款。如果发包人不同意承包人提交的工程价款，可以提交法定部门进行工程价款鉴定。

第十二节　建设工程质量不符合施工合同约定引发建设工程价款纠纷
4．12．1　国家对建设工程的质量非常重视，颁布了一系列的法律法规来保障建设工程的质量

《建筑法》第58条“建筑企业对工程的施工质量负责。建筑企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑企业不得擅自修改工程设计。”第59条“建筑企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”并且根据《建筑法》的相关规定，专门制定了《建设工程质量管理条例》来保障建设工程的质量。另外《合同法》进一步重申了施工人的质量责任，其中第281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”　

根据以上法律规定，可以得出一个非常明确的结论：承包人（施工人）仅对因自己的原因造成的工程质量不符合合同约定承担责任。

4．12．2　承包人（施工人）对因自己的原因造成的工程质量不符合合同约定承担什么责任呢？

根据《合同法》第111条 “质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 之规定，造成质量不符合约定的的一方承担的责任是：（1）、按照合同约定承担违约责任。（2）、违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬以及赔偿损失等违约责任。

根据《合同法》第281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”　之规定，承包人（施工人）承担的责任是：（1）、在合理期限内对建设工程无偿修理或者返工、改建。（2）、修理或返工、改建造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 之规定，承包人（施工人）承担的责任是：（1）、对建设工程修理或者返工、改建。（2）、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以请求减少支付工程价款。

根据以上法律规定，可以得出一个非常明确的结论：承包人（施工人）对因自己的原因造成的工程质量不符合合同约定承担的责任是：（1）、首先按照合同约定承担违约责任。（2）、其次违约责任没有约定或者约定不明确的，在合理期限内对建设工程无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以请求减少支付工程价款。（3）、最后，因修理或返工、改建造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任（包括赔偿损失）。

4．12．3　承包人（施工人）如何避免对建设工程质量不符合合同约定承担责任呢？

众所周知，一个建设工程质量符合合同约定需要许多方面的共同努力。根据《建设工程质量管理条例》第3条“建设单位、勘察单位、设计单位、建筑企业、工程监理单位依法对建设工程质量负责。” 之规定，建设工程质量符合合同约定，需要建设单位、勘察单位、设计单位、建筑企业、工程监理单位各司其职、共同配合才行。

如前所述，承包人（施工人）仅对建设工程的施工质量负责。作为承包人（施工人）必须严格按照《建设工程质量管理条例》第四章“建筑企业的质量责任和义务”来进行施工。具体一点说要做到四点：

（1）承包人（施工人）要有承建的建设工程所需的资质。法律依据《建设工程质量管理条例》第25条“建筑企业应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。建筑企业不得转包或者违法分包工程。”

（2）承包人（施工人）必须严格按照工程设计图纸和施工技术规范施工。法律依据《建设工程质量管理条例》第28条“建筑企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。建筑企业在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”第29条“建筑企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”第30条“建筑企业必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，建筑企业应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。” 第31条“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”

（3）承包人（施工人）必须要履行善良义务人的配合义务。法律依据《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”具体义务应参照《建设工程质量管理条例》第28条第二款“建筑企业在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”第30条第二款“隐蔽工程在隐蔽前，建筑企业应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。” 第31条“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”

（4）承包人（施工人）必须要对施工中出现质量问题的建设工程负责返修。法律依据《建设工程质量管理条例》第32条“施工建筑企业对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”

总之，承包人（施工人）避免对建设工程质量不符合合同约定承担责任必须做到：承包人（施工人）要有承建的建设工程所需的资质，必须严格按照工程设计图纸和施工技术规范施工，必须要履行善良义务人的配合义务，对施工中出现质量问题的建设工程及时负责返修。

4．12．4　如何解决因建设工程质量不符合施工合同约定引发建设工程价款纠纷

第一，首先明确建设工程质量不符合施工合同约定是谁造成的。如果原因不明有争议，可以申请法定部门进行鉴定。法律依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

第二，如果建设工程质量不符合施工合同约定不是承包人（施工人）造成的，则发包人应按照合同约定支付工程价款。法律依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

第三，如果建设工程质量不符合施工合同约定是承包人（施工人）造成的。作为承包人有三种选择：（1）、在合理期限内对建设工程无偿修理或者返工、改建，使建设工程达到合同约定的质量标准。（2）、对建设工程拒绝无偿修理或者返工、改建的，承包人和发包人可以协商减少工程价款。（3）对建设工程拒绝无偿修理或者返工、改建的，且承包人和发包人协商减少工程价款不成的，可以申请法定部门进行鉴定予以确认。法律依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

4．12．5　特别注意的几个问题

（1）如何理解建设工程质量不符合施工合同约定。

《合同法》第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 ”《合同法》第279条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第52条“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时，应当及时修订。”《建筑法》第58条“建筑建筑企业对工程的施工质量负责。建筑建筑企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑建筑企业不得擅自修改工程设计。”《建筑法》第61条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 《建设工程质量管理条例》第28条“建筑企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。建筑企业在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”

根据以上法律规定，可以得出一个非常明确的结论：国家对建设工程的质量采取严格监督的措施，建设工程的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准，施工合同约定的质量不得低于国家有关建筑工程的安全标准。也即，建设工程质量不符合施工合同约定包括但不限于下面几种情况：建设工程的质量不符合国家有关建筑工程安全标准，建设工程没有按照工程设计图纸和施工技术标准施工，建设工程施工中偷工减料。

（2）建设工程质量不符合施工合同约定与创杯要求的区别。

有的施工合同要求工程质量实现创杯要求，还有的甚至要求的是国家最高级别的鲁班奖。建设工程质量不符合施工合同约定是否包括没有实现创杯要求的情况呢？对此，笔者认为不包括。

理由：各种创杯奖项的验收评比主体是建筑业联合会等社会团体，而建设工程质量的验收主体是建设单位；各种创杯奖项的评比标准是由建筑业联合会等社会团体制定的且评比标准各不相同，而建设工程质量的验收标准是必须符合国家有关建筑工程安全标准是全国统一的标准；各种创杯奖项的评比主要是为了激励建筑商提高建设工程质量创造品牌效应是倡导性的，而建设工程质量的验收是法律规定必须履行的义务；如果没有评上合同约定的奖项不可能由建筑商经过返工、改建后再次参加评选，而建设工程质量验收不合格必须要返工直到建设工程质量符合验收标准；如果没有评上合同约定的奖项是根据合同约定进行奖罚，而建设工程质量验收不合格则丧失请求给付工程价款的权利。

（3）减少支付工程价款数额的确定及依据标准。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 之规定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。在发承包人双方协商一致的情况下，不会产生工程价款争议纠纷。在双方协商不一致的情况下，如何确定减少支付工程价款的数额呢？依据的标准是什么呢？对此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有作出规定，其他法律法规也没有作出规定。笔者认为应当依据《合同法》和《民法通则》确定的公平原则和诚实信用原则来确定减少支付工程价款的数额。

具体措施：首先确认所施工的建设工程质量不符合约定的范围及项目，也就是确定所翻修的工程量。如果双方不能达成一致意见，可对所翻修的工程量进行鉴定来确定。法律依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”其次，按照建筑企业的资质和施工合同的约定并结合当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准来确定套用的计价方法或者计价标准。如果双方不能达成一致意见，可对所套用的计价方法或者计价标准进行鉴定来确定。法律依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”最后，双方根据确定的所翻修的工程量和所套用的计价方法或者计价标准进行计算来确定减少支付工程价款的数额。如果双方对此不能达成一致意见，可对所翻修的工程进行鉴定来确定减少支付工程价款的数额。法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款 “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照订立建设工程施施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”和第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

第五章　遏止和减少施工合同工程价款纠纷的几点设想

笔者认为遏止、减少施工合同工程价款纠纷应从三个方面着手。

第一节　在《建筑法》中增加工程价款的结算的内容

多年来建筑商感叹“接工程难，结算更难”。其原因是在《建筑法》和《合同法》等法律中都没有关于如何进行工程价款结算的具体条文，更没有规定不进行工程价款结算的法律后果，这是造成工程价款纠纷的根本原因。

据调查，由于承发包双方价款结算行为不规范，造成的拖欠工程款也不在少数。已竣工未结算工程拖欠占全部竣工工程款拖欠工程款达30％。建设部和财政部意识到问题的严重性，针对建设工种款结算难和结算不规范造成拖欠工程款的情况，2004年10月20日建设部和财政部联合出台了《建设工程价款结算暂行办法》。该办法对不按合同支付款项进行了明确规定，如对工程预付款的规定有发包人不按规定预付工程款，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。对进度款的规定有：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。对工程结算的规定有：发、承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。这些具体规定，都将对防止产生新的拖欠提供政策保证。

尽管建设部和财政部联合出台了《建设工程价款结算暂行办法》，尽管该办法的规定给出了解决工程价款结算的具体措施，但由于该办法是部门规章不是法律法规，没有国家强制力，因此其效力和力度大大的打了折扣。只有在发承包人订立的施工合同上写明双方工程价款结算按照《建设工程价款结算暂行办法》进行，发承包人才能受办法的约束，才能解决可能出现的价款争议，才能避免可能出现的价款纠纷。但由于承包人的弱势地位，要将《建设工程价款结算暂行办法》写进施工合同是不可能的。

因此，笔者建议在修改《建筑法》时，吸收《建设工程价款结算暂行办法》的精华，将下列内容写进《建筑法》：（1）、发承包人按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定办理工程价款结算。（2）、建设工程竣工验收合格后，发承包人必须办理工程价款竣工结算。发承包人没有办理工程价款竣工结算的，房地产部门不予办理权属登记手续。（3）、施工合同解除，已施工的建设工程验收合格的，参照《建设工程价款结算暂行办法》的规定办理工程价款结算。（4）、发承包人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。笔者认为如果将上述四项内容作为专门的一节规定在《建筑法》中，将从法律的角度根本上解决工程价款争议纠纷

第二节　律师全过程介入建设工程的发承包活动

建筑业的专业性强、情况复杂。实践已经证明，专业律师在为建筑企业解决工程价款纠纷提供法律服务过程中成绩显著，所起的作用举足轻重，深受广大建筑企业的欢迎。但律师要真正发挥作用，减少工程价款纠纷，必须全过程介入建设工程的发承包活动。具体来说，在订立合同前，要考察建设单位的资信情况，如果资信程度很低，则要劝谏建筑企业慎签合同，因为这些建设单位往往玩的是“空手套白狼”；在订立合同时，则要劝谏建筑企业尽量使用建设部、国家工商行政管理局发布的《示范文本》，因为该文本条款严密且完备，出现纠纷可以作到有章可循比较容易处理；在订立合同后，要尽量劝谏建筑企业按照合同的约定履行自己的义务，尽量收集建设单位违约的证据，尽量多的签证，因为万一出现纠纷，建筑企业可以立于不败之地；在工程竣工验收后，当建设单位有意拖延工程结算或以质量、工期不符合合同为由少给工程价款时，要尽量劝谏建筑企业予以有理、有节的斗争，实在不行应该果断的向法院提起诉讼以解决工程价款争议纠纷，因为作为建筑企业只有针锋相对的坚决斗争才能维护自己的合法权益，才能解决工程价款纠纷。

通过以上分析，不难得出只有律师全过程介入建设工程的发承包活动，才能了解工程价款争议的来龙去脉，才能提出有针对性的解决办法，从而为解决工程价款争议纠纷提供技术层面上的支持。

第三节　培养全民良好的法律意识

  社会主义市场经济条件下的法治建设，应着力培养全民良好的法律意识。首先，培养和塑造全民自觉、自愿的守法精神。要实现法治国家的目标，就必须把现代法治的精神——公平、民主、正义、效率等内化为全民的法律意识，使法律秩序得以建立和维持，使法律成为社会生活中人们自觉遵守的准则，从而构筑全民守法的内在基础，自觉、自愿服从法律规则，有法必依，促进社会主义法治建设。其次，培养全民积极的参与意识，弘扬社会正义精神。法律实施的各个环节中都需要全民以主体意识参与其中，积极投身于法治建设，从而形成对各种违法行为的有效而全面的监督。在社会教育环节中，应开展法治启蒙教育，并注重从未成年人抓起；在普及法律知识的环节中，应采取多元化的教育方式，同时坚持广泛性、持久性，努力使全社会形成理性法律意识。

只有在全社会形成理性的法律意识，遵法守法才能成为现实；只有将理性法律意识在全社会夯实，才能在人们的心理建立起牢固的守法意识，纸面上的法律规范才能在社会中生根，在包括建筑法等相关法律在内的各层次的法律规范自然而然地得到遵守，从而为解决工程价款争议纠纷提供法律意识层面上的支持。

结　　语

国务院提出了三年时间解决建设领域工程款拖欠问题，而拖欠工程价款认定难，是当前影响清欠工作顺利开展的“瓶颈”问题。笔者站在弱势群体建筑企业（承包人）的角度，第一次全方位提出了解决工程价款纠纷问题的具体策略和解决办法。本文明确了工程价款这一基本概念的内涵和外延。通过对工程价款纠纷类型的梳理和分析，归纳出了工程价款纠纷的常见类型。通过对造成工程价款纠纷原因的分析，总结出了目前造成工程价款纠纷的五类原因。针对十二种具体的工程价款纠纷，笔者站在建筑企业（承包人）的角度，阐述了解决工程价款纠纷的具体策略和解决办法，为建筑企业（承包人）追讨工程价款维护合法权益提出了切实可行的措施。最后，笔者从法律上、技术上和意识上三个方面提出了遏止减少施工合同工程价款纠纷的措施。

笔者试图通过对建设工程领域工程价款纠纷的研究，来解决拖欠工程款认定难的问题，以打破影响清欠工作顺利开展的“瓶颈”，从而最终解决建设领域工程价款拖欠老大难问题，为国务院提出的三年时间解决建设领域工程款拖欠问题尽到自己的绵薄之力。

致　谢

在三年的学习时间里，我得到了法学院老师的精心教育和悉心指导，老师们渊博的知识和深刻的思想常常另我折服，也使我受益匪浅，必将对我今后的工作和生活产生重要的影响，在此，我对所有教育我、帮助我、启迪我的老师们表示衷心的感谢！

我尤其对我的论文指导老师何红锋教授表示感谢，在我的学位论文写作过程中，从论文的结构、文章的逻辑、术语的运用都提出了极其宝贵的指导意见，特别是在专业理论方面，高屋建瓴，引导我运用客观、科学的方法去分析问题，在更深的理论层次去考虑和挖掘问题的方法。

我也要感谢共同学习了三年的同学，在日常的学习中，同学们互相交流、互相帮助、共同研讨学习中的难题，形成一个积极向上、团结和谐的学习氛围，为我完成学业提供了很大的支持。

参考文献

[1]王建东.建设工程合同法律制度研究.北京：中国法制出版社，2004

[2]林镥海.建设工程施工合同司法解释操作指南.北京：法律出版社，2005

[3]黄松有主编.建设工程施工合同司法解释的理解与适用.北京：人民法院出版社,2004

[4]曲修山,何红锋主编.建设工程施工合同纠纷处理法律实务.北京：知识产权出版社,2004

[5]何佰洲,周显峰,王彤宙主编.建设工程合同纠实务指南.北京：知识产权出版社,2002

[6]陈浩文主编.涉外建筑法律实务.北京：法律出版社,2004

[7]朱树英.建设工程法律实务.北京：法律出版社,2001

[8]魏振瀛主编.民法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000

[9]何红锋，张连生主编.新编经济法教程（修订版）.北京：化学工业出版社，1999

[10]全国人大法工委研究室编写组.中华人民共和国合同法释义.北京：人民法院出版社，1999

[11]何红锋.工程建设中的合同法与招标投标法.北京：中国计划出版社，2002

[12]曲修山，黄文杰主编.工程建设合同管理北京：知识产权出版社,2000

[13]何红锋编著.工程建设相关法律实务.北京：人民交通出版社，2000

[14]尹贻林，何红锋主编.工程合同管理.北京：人民大学出版社，1999

[15]范运林，何伯森，王瑞芝主编.工程招投标与合同管理.北京：中国建筑工业出版社，2000

[16]黄强光编著.建设工程合同.北京：法律出版社,1999

[17]全国造价工程师考试培训教材编写委员会编.工程造价管理相关知识.北京：中国计划出版社，2000

[18]沈宗灵主编.法理学.北京：北京大学出版社，2001

[19]江平主编.民法学.北京：中国政法大学出版社，2000

[20]何佰洲主编.工程合同法律制度.北京：中国建筑工业出版社，2003

[21]王小金编著.建筑施工合同索赔管理.北京：中国建材工业出版社，1994

[22]曲修山主编.建设工程合同法律制度.北京：计划出版社，2002

[23]何伯森主编.国际工程合同与合同管理.北京：中国建筑工业出版社，1999

[24]黄文杰主编.工程建设合同管理.北京：知识产权出版社，2003

个人简历

张晖东，男，汉族，1970年8月18日出生。1993年7月曲阜师范大学本科毕业，并与同年7月获历史学学士学位，2005年授予南开大学法律硕士学位。1993年7月至1998年1月在肥城一中从事历史教学工作。1998年1月至今在山东信望律师事务所从事律师工作。

[ 本帖最后由王希胜律师于 2007-7-15 09:07 PM 编辑 ]

帐号		自动登录	找回密码
密码			注册