关于审理施工合同纠纷案件司法解释之主要内容及在办理案件中的具体运用

王希胜律师

周吉高    上海市申达律师事务所
个人网页：www.artidea.com/zjg.htm
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( n& V( I% v9 N. k2006年6月4日
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司法解释概述
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9 J3 j5 r" V8 J5 \+ J$ }0 y+ y2 B（一）司法解释对象：施工合同
/ i' B' ?% q. {1、施工合同概念；
+ {6 i& `! P" ]7 F! i2、施工合同与建设工程合同（合同法269条）的关系；
6 w3 K" h3 Q- m3、监理合同是否属于建设工程合同（合同法第276条）？

（二）司法解释大纲及对应条款
1 O" p+ H' l9 c* ^# @1、合同无效的情形及处理（第一条至第四条）
2、可以按有效处理合同 （第五条至第七条）
. O; c- ~. r1 k3、关于合同的解除权 （第八条~第十条）
4、质量问题 （第十一条~第十三条）
5、关于工程期限的违约责任 （第十四条~第十五条）
6、关于工程结算标准和工程量的确定 （第十六条~第二十三条）
" Y; q: Y/ B3 \* h& e+ l7、关于程序问题的规定 （第二十四条~第二十六条）
8、保修责任 （第二十七条）
2 M& z. u7 A: H' j2 R% }% O9、施行时间（第二十八条） ：2005年1月1日起受理的一审案件。
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一、关于施工合同无效的五类情形规定
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% ]1 a5 x( g% Q2 z, h$ S [内容] 施工合同无效的五类情形
- p3 _+ M1 d" y. `5 L/ J1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
; y, o& y! M+ Q) X4 o2、没有资质(或者相应资质)的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的；
4、违法分包；
5、转包。

[理解与运用]
1、关于资质规定
    资质序列（施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列）；资质等级；没有资质；超越资质等级。
3 N& u/ ]4 H0 `+ C: i2、关于挂靠认定
7 C5 l7 E  C3 U1 F( R& M8 `1 {（1）司法实践中一般不容易认定；（施工企业/发包人/法院）；
（2）认定挂靠的标准：建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 》第15条。
7 |; z* l: }* x* |& k3、如何判断是否属于必须招标的范围
; P2 k" H3 Q; k0 _& |; A$ |8 g（1）认定的标准：《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；
（2）工程实践中存在的典型问题：总包外直接发包或将总包部分范围收回直接发包，因未招标投标导致直接发包合同无效。
. a2 g/ N& r5 T4 ]8 }4、中标无效的情形：六种，《招标投标法》第50、52-55、57条。
& _' l; I* `1 S5、关于违法分包认定
（1）认定标准：《建设工程质量管理条例》第七十八条；
7 `0 [! d. S+ i9 Q  J: u（2）关于违法分包之再分包认定案例：
[案例1.1]某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案件
6、关于转包的认定
. _( L3 J! _0 T* ~3 {（1）认定标准：
A、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定
8 |9 g. c7 Z/ l% ]- T8 ~9 mB、建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条　
& k0 J. E4 a. ~  W( b（2）关于转包的认定案例：
[案例2.1]建设单位起诉施工企业、设计单位、监理公司承担修复责任法院追加总包作为被告纠纷案件
, x6 V; U$ z6 r1 g7、如何在办理案件中运用该规定？
     
[疑难问题]
1、第一条、第四条规定了施工合同无效的五类情形，是否意味着不存在上述情形的建设工程施工合同均有效？   
8 x: R3 u! R% i$ b0 F/ V. u% x. |' P# F2、强制性规定是否影响施工合同效力判断标准是什么？
     （1）是否为法律、行政法规的强制性规定；
     （2）强制性规范是否为效力性规范？强制性规范分为效力性规范与管理性规范。效力性规范指违背法律行政法规强制性规定导致损害社会公共利益。否则，为管理性规范。
- [: T+ A% k8 n; R. Z) }     （3）起诉前是否补办了有关手续？
5 e* Q' G. q7 Q% w' R7 p( y3 X: r3、转包合同无效、违法分包合同无效是否影响到前手合同的效力？
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" K  W! l9 G7 a, G9 e8 i二、关于无效施工合同的结算方法规定:参照约定
[内容]
无效施工合同的结算方法：视质量是否合格而定
& K+ l2 @* {1 b1、验收合格的处理原则：承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
2、验收不合格的处理原则：
     经修复合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；
/ z7 t- n- ?8 o8 s( i     经修复不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；
4 P  X9 `0 [' a& w/ F     不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应民事责任。
9 r9 m- h( X) k7 }3 `0 X) |[理解与运用]
$ P% e3 c" K- x4 C  a+ x1、原来司法实践情况：上海/浙江法院通常处理方法
专业知识：定额计价方式/工程量清单计价方式
2、为何作出这样的解释？
（1）无效合同法律后果规定：第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
（2）浙江法院处理方法分析：返还什么？/两次利润。
3、有效无效结算一样纯属巧合，并非法律制度规定如此，并不能由此推出其他结论：如鼓励违法等。
[疑难问题]
4 S+ u) O" g% H( M# E3 u& D4 _- ^1、实际施工人与前手承包人之间的合同价款过低，怎么办？作为实际施工人是否只能按合同约定主张支付工程价款？
     （如：发包人-总包人-分包人-接受再分包人）


三、关于黑白合同结算规定
[内容]  黑白合同应按白合同结算工程价款
[理解与运用]
9 v) t8 F& O* t) _5 g1、黑白合同概念；2、黑白合同形成原因；3、黑白合同形成时间；4、司法解释之前状况；
' F1 _( {1 r, ~. R  n2 A5、黑白合同判决案例
- T1 f# }, Y$ o- G- F[案例3]  北京（一中院）首例黑白合同案
[疑难问题]
# g, j( y4 G( N, V6 ~1、该规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？
2、在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定的效力如何？是否可以排斥适用司法解释之规定？
3、司法实践中遇到如下几种情形，如何确定计算依据？
（1）直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？
（2）经过招标投标备案的合同中只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只是约定了详见补充协议，而该补充协议没有备案，如何确定结算依据？
0 z, I. z9 T  G( x（3）应该招标未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？
! f9 n; a* I" ?; l! L（4）备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式，如何确定结算依据？(招标投标法第46条)
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' |' D! p: |3 \% A' k2 K* h  d& S四、关于逾期不结算视为认可结算之规定
* o$ A( l5 J6 w, X0 _[内容]  逾期不结算视为认可结算。
[理解与运用]
1、司法解释之前状况；
2、逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提条件：
（1）约定“结算答复期限”；
# Z' W0 b. W7 R- K（2）约定“逾期不答复视为认可结算”；
" v. q0 \0 X7 T$ ?: }（3）发包人在“结算答复期间”没有答复。
: c& X- f% k) K7 R/ \# O+ n. Q[疑难问题]
1、双方只直接约定了“结算答复期限”，没有直接约定“逾期不答复视为认可”，发包人未在“结算答复期限”内答复，是否可以依据建设部107号令、财建[2004]369号文之规定，认定：逾期不答复，视为认可结算呢？
     第十六条:建设单位如在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工企业的，应视为竣工结算文件已被认可。
     视情况而定。
[案例4.1]某高院受理的某施工企业与某建设单位施工合同纠纷一审案
: Y5 Y; V) ~: P[案例5.1]某高院受理的某施工企业与某房产公司、政府机关、机关中心施工合同纠纷一审案

8 m2 e$ U! }! f五、关于工程款的结算标准规定（司法审价的依据）
  i) D0 k7 d' Y/ h/ ] [内容]
1、结算工程价款有约定从约定；
0 o( g/ G! x$ n; x' N/ J' I) G. I2、设计变更导致工程量变化或质量标准变化，对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款；
+ g. B4 Q3 n7 y5 Q8 r [理解与运用]
& J* q( O! o3 h$ }2 G1、        有约定从约定
（1）说起来容易，做起来难。
" A1 v( I- @) ]6 o[案例4.2]某高院受理的某施工企业与某建设单位施工合同纠纷一审案；
[案例5.2]某高院受理的某施工企业与某房产公司、政府机关、机关中心施工合同纠纷一审案；
( n( ?& R+ y- [  z8 H9 x1 H, [（2）为什么难？
（3）解决方案。
: E) W& n$ d% t# z9 R
2、变更部分计价方式：参照建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。
. r/ Z$ U" u* W; j( P' e. V0 q1 h+ w    （1）适用条件：没有约定变更价款的计价方式；
    （2）适用范围：仅是变更部分的价款计价方式，而非全部工程价款。
[案例6.1]某建设单位与某施工企业厂房工程施工合同纠纷案
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& m( q3 N$ e1 u% ?六、关于司法审价的范围规定
1 K) \4 ]9 s6 D6 J9 B: D[内容]
6 k* c8 \5 E$ q) D. ]1 r2 D1、约定按固定价结算，不予鉴定；
2、仅对有争议的事实鉴定；
[理解与运用]
, I$ p# f' p1 I  k. @3 a! a% |1、司法实践之前情况：委托司法审价；
2、运用：
[案例6.2]某建设单位与某施工企业厂房工程施工合同纠纷案
[案例7]某特级总承包企业与某房地产企业施工合同纠纷案件
" @3 ^. k( Q' w" ~[疑难问题]
4 [% |) H' z- ^1、固定价的合同就不需要鉴定吗？
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七、其他主要规定
" f/ V8 F* Z" J$ |7 |（一）关于质量问题
. Q- l+ N4 H1 r% ~* A1、第十一条：承包人拒绝修复处理原则
[疑难问题]：发包人是提出抗辩还是另行起诉或反诉？
$ t* \! W0 x. s( W2 v- }起诉或反诉不具有操作性。

2、第十二条：发包人的民事责任
[案例2.2]  建设单位起诉施工企业、设计单位、监理公司承担修复责任法院追加总包作为被告纠纷案件
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% d$ _3 u- T9 @6 {! |9 c3、第十三条：工程未经验收擅自使用
司法解释前后不同。

（二）关于工期之规定
1、第十四条：关于实际竣工日期的确定
) K! p" V+ F2 o$ F3 U（1）验收合格，合格之日；（2）拖延验收，按提交验收报告之日；（3）擅自使用，按转移占有工程之日。
, Q  M. K" U4 e: F4 O" ?) X  F
: G6 _4 o2 @  C0 x1 v2、第十五条：质量争议经鉴定合格，鉴定期间为顺延日期期间。
0 o" `- A& L- D; z[疑难问题]：鉴定不合格，鉴定期间不予顺延吗？

& M+ K: i* z1 F. j. g（三）关于加强农民工的保护问题
[理解与运用]
4 ^9 _/ \2 N7 ]& e: z  ]1 I+ u1、实际施工人：解释之解释第218页认为系接受违法分包的人、转承包人、挂靠人。
[案例1.2]  某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案件

$ J/ f4 w/ M/ G（四）关于施工合同纠纷案件不适用专属管辖的规定
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（五）关于收缴非法所得规定
$ k' j8 l. h3 x6 L2 `" t' h[内容]  人民法院可以就因非法转包、违法分包、挂靠取得的非法所得予以收缴。
[理解与运用]
) {% V0 Q' q  M' `1、适用情形：非法转包、违法分包、挂靠；共同特征：两个合同存在差额 = 违法利益。
* \* Y9 _+ H+ ~9 [1 I' Y% n& T2、运用方法：
) x! O- s( C! w （1）借助“收缴非法所得”之规定，告知对方当事人诉讼后果，迫使转包、违法分包的企业与实际施工人通过协商、调解方式解决纠纷。
2 o3 o  C: g7 {' G4 R$ X4 O$ u（2）在起诉状之事实与理由部分，请求法院依据司法解释规定，收缴非法所得，为案件的调解创造条件。
% J8 [* C/ {) g3 m [案例1.3]  某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案件
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8 i* Y, F) K4 k3 M: g2 ~' |2 [（六）关于垫资合同有效之规定。