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标题:
二手房买卖的律师建议
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作者:
王希胜律师
时间:
2011-10-14 10:48
标题:
二手房买卖的律师建议
第一节 对二手房的调查与审核
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3.2.1.1 律师为买方办理购买二手房提供法律服务业务，首先应当告知买方，在购买二手房前应当进行调查，调查内容主要为房屋权属调查，包括：
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1、房屋是否已经领取产权证。根据我国法律规定，未领取房屋产权证的二手房是禁止流通的。
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2、房屋产权证的内容与房屋登记机关的存档文件记载的内容是否一致。
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3、卖方是否是房屋产权证上载明的所有权人，如不是，则无权卖房。
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4、房屋是否有其他共有权人，如有，共有权人有优先购买权，因此，在签订买卖合同前应当首先征得其他共有权人的同意。
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5、房屋是否已经出租，如已出租，承租人有优先购买权，应先征得承租人的同意。
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6、如系已经出租房屋，房屋所有权转移后不影响原租赁合同的效力，新的房屋所有权人应当继续履行原租赁合同。
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7、房屋有无设置抵押等他项权利，如有，应当首先取得他项权利人的同意。
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8、凡需在签订买卖合同前征得他人同意的，该同意的意思表示应为书面形式。
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9、审查二手房有无下列禁止买卖情形：
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（1）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他方式限制二手房权利的；
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（2）已被国家有关机关依法收回土地使用权的；
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（3）权属有争议的；
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（4）未依法登记领取权属证书的；
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（5）列入动拆迁范围的；
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（6）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
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10、对土地使用权状况进行调查
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（1）调查拟购买的二手房是否取得土地使用权属证书。
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（2）调查拟购买的商品房利用的土地使用年限。
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（3）购买带有花园的别墅时，调查花园是否取得土地使用权。
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3.2.1.2 有无对买方的限制
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对境外人士在中国购买房产的限制
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律师要提示委托人，出于国家安全和军事安全和经济调控政策的考虑，境外人士在中国购房有时是受限制的，律师可向房屋所在地有关政府部门进行调查。
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3.2.1.3 对卖方的特别调查
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（1）二手房属于有限责任公司、股份有限公司的，律师应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。
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（2）二手房属于国有或集体资产的，律师应当审查政府主管部门的批准文件。
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3.2.1.4 律师要合理提示委托人买卖的房屋应能保持正常使用功能
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为保证委托人的合法权益，律师要提供委托人其所购买的商品房应保持正常使用功能，超过合理使用年限后若继续使用的，产权人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定。
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第二节 二手房买卖合同
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3.2.2.1 合同内容
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二手房买卖，应当订立书面形式的房地产买卖合同，有示范文本的省市，可以使用示范文本。对于自拟合同，合同应具备以下主要内容：
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（1）买卖当事人的姓名或者名称、住所；
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（2）二手房的坐落地点、面积、四至范围；
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（3）土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限；是否需补交土地出让金，由哪一方补交。
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（4）二手房的规划使用性质；
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（5）房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况；
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（6）二手房买卖的价格、支付方式和期限；
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（7）二手房的交付和验收的日期、交付方式；
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（8）住房户口迁移；
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（9）维修基金的处理；
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（10）违约责任；
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（11）争议的解决方式；
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（12）买卖当事人约定的其他事项。
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3.2.2.2 二手房买卖后的土地使用权
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(1)居住房屋
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居住房屋出售，占用范围内的国有土地使用权随之转移，土地使用年限应在合同中如实约定。
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未补交土地出让金的花园住宅出售时，应向市或区县房地局办理国有土地使用权出让手续，补交出让金。
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(2)非居住房屋
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该土地使用权以出让方式取得的，出售时占用范围内的国有土地使用权随之转移，土地使用年限应在合同中如实约定。
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按照法律、法规、规章规定，划拨土地上房地产买卖，应办理土地使用权出让手续，按规定缴纳土地使用权出让金。
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除上述情况外，《中华人民共和国土地管理法》规定了国有土地租赁和土地使用权作价入股等其他土地有偿使用形式，属此范围的，当事人应在合同中具体约定。
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（3）凡属需补交土地出让金的情形，买卖双方应当协商并确定由哪一方承担补交土地出让金的责任。
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3.2.2.3 集体所有土地上房屋的买卖对象限制
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律师应合理提示买方：集体所有土地上的居住房屋未经依法征用，只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内的集体经济组织或者个体经营者。
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3.2.2.4 维修基金的交割
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律师应合理提示买方：房地产买卖合同生效后，当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位，并办理房屋维修基金户名的变更手续。
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第三节 二手房买卖抵押贷款
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3.2.3.1 审核贷款、抵押协议
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二手房买方如果要申请购房贷款，接受买受人委托的律师应协助买方审核有关贷款条件和文件、签署有关住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款协议、抵押协议。
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3.2.3.2 审核担保、保险协议
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贷款银行一般均要求买方提供公积金贷款的住房贷款置业担保公司担保和商业贷款的保险公司保险。买方的律师应协助买受人审核有关文件，指导买方签署担保协议、保险协议，根据有关规定核对担保费、保险费。
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3.2.3.3 公积金贷款的限制
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申请住房公积金贷款，律师应提示：借款人（买方）购买的房屋仅限于本市国有土地上具有所有权的住房，并应当用于本人家庭自住。
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3.2.3.4 非住宅房屋贷款
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非居住房屋只能申请银行商业贷款，具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。
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3.2.3.5 二手房买方存在房屋已抵押贷款的情况的处理
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(1)买方已全部还清贷款并注销抵押登记的或没有贷款抵押的，买方可直接申请贷款。
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(2)如买方未全部还清贷款且尚有抵押登记的，则建议购房人可采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款。转按揭贷款的一般流程为：
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a、买卖双方签订《二手房买卖合同》；
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b、确定贷款银行；
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c、提交买卖合同及其它贷款资料交银行审核；
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d、同意贷款后与转让方及原贷款银行签订抵押借款合同变更协议、卖方退房屋保险费、买方重新购买房屋保险；
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e、办理房屋过户、抵押登记手续。
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第四节 二手房买卖的监管
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3.2.4.1 保证交易安全的方法
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为保障交易的安全性，特别是作为买方的律师，可建议买方将房款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存。待房地产权证过户至买方名下后再行支付给卖方。
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3.2.4.2 委托监管的操作
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买卖双方在签署房地产买卖合同后，可将购房款和产权证交由监管方统一管理，待产权转移登记完成即买方产权证出证后，再由监管方通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为：
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（1）监管方与买卖双方签订《监管协议》；
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（2）监管方收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明（均需原件及复印件）；申请产权登记的收件收据或产权证（均需原件）；买卖合同（原件）；
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（3）办理产权过户或/和抵押手续；买方房款划到监管帐户；
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（4）房地产交易中心出具房屋产权证；
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（5）通知买卖双方领证、领款；
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三方办理交接、领证、领款、结案。
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第五节 二手房买卖转移（过户）登记
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3.2.5.1 未登记不得对抗第三人
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律师应特别提示买方，其二手房买卖未经房地产登记机构转移登记，不得对抗第三人。为防止卖方一房多售等非法行为侵害买受人，应及时办理转移登记。
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3.2.5.2 登记应提交的材料
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申请房屋产权转移登记，应当提交以下文件：
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（一）申请人的身份证明；
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（二）房地产权属来源证明或者权利证书；
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（三）房地产转移、转让、变更或者设定他项权的协议书、合同书或者批准文件；
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（四）缴纳房地产税的证明。
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上述合同一方当事人属于下列情形之一的，合同需公证：A、外国人；B、华侨，包括居住在境外，持有中国护照、无国内身份证明者；C、港澳台地区居民；D、在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。
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3.2.5.3 登记的审核时限和权证的领取
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律师应告知当事人：按规定登记机构应当自受理房地产转移登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的，应当将转移事项记载于房地产登记册，并通知房地产权利人领取《房地产权证书》；不符合规定条件的，不予登记，并书面告知申请人。
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领证时权利人（或代理人）需携带身份证件（原件）和已缴手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据（原件），仔细核对《房地产权证》及《登记证明》。
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3.2.5.4 律师代办登记
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律师代办二手房买卖转移登记手续，要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。如果房地产权利人为自然人，按有关规定委托书还需公证。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在买卖合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管，办理完毕要及时归还当事人，以免丢失承担责任。
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第三章 律师办理为卖方出售二手房提供法律服务的业务
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第一节 对二手房是否符合出售条件的调查与审核
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3.3.1.1 律师为卖方办理出售二手房提供法律服务业务，首先应当告知卖方，在出售二手房前应当确定该二手房是否具备出售的法定条件,主要包括下列事项：
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1、房屋是否已经领取产权证。根据我国法律规定，未领取房屋产权证的二手房是禁止流通的。
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2、房屋产权证的内容与房屋登记机关的存档文件记载的内容是否一致。
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3、卖方是否是房屋产权证上载明的所有权人，如不是，则无权卖房。
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4、房屋是否有其他共有权人，如有，共有权人有优先购买权，因此，在签订买卖合同前应当首先征得其他共有权人的同意。
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5、房屋是否已经出租，如已出租，承租人有优先购买权，应先征得承租人的同意。
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6、房屋有无设置抵押等他项权利，如有，应当首先取得他项权利人的同意。
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7、凡需在签订买卖合同前征得他人同意的，该同意的意思表示应为书面形式。
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8、审查二手房有无下列禁止买卖情形：
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（1）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他方式限制二手房权利的；
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（2）已被国家有关机关依法收回土地使用权的；
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（3）权属有争议的；
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（4）未依法登记领取权属证书的；
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（5）列入动拆迁范围的；
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（6）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
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10、二手房属于有限责任公司、股份有限公司的，律师提示卖方应当经公司董事会、股东会审议同意。
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11、二手房属于国有或集体资产的，律师应当提示卖方，应得到政府主管部门的同意。
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3.3.1.2 有无对买方的限制
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对境外人士在中国购买房产的限制
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律师要提示委托人，出于国家安全和军事安全和经济调控政策的考虑，境外人士在中国购房有时是受限制的，律师可向房屋所在地有关政府部门进行调查。
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第二节 二手房买卖合同
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3.3.2.1 合同内容
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二手房买卖，应当订立书面形式的房地产买卖合同，有示范文本的省市，可以使用示范文本。对于自拟合同，合同应具备以下主要内容：
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（1）买卖当事人的姓名或者名称、住所；
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（2）二手房的坐落地点、面积、四至范围；
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（3）土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限；是否需补交土地出让金，由哪一方补交。
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（4）二手房的规划使用性质；
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（5）房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况；
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（6）二手房买卖的价格、支付方式和期限；
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（7）二手房的交付和验收的日期、交付方式；
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（8）住房户口迁移；
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（9）维修基金的处理；
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（10）违约责任；
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（11）争议的解决方式；
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（12）买卖当事人约定的其他事项。
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3.3.2.2 二手房买卖后的土地使用权
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(1)居住房屋
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居住房屋出售，占用范围内的国有土地使用权随之转移。
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未补交土地出让金的花园住宅出售时，应向市或区县房地局办理国有土地使用权出让手续，补交出让金。
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(2)非居住房屋
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该土地使用权以出让方式取得的，出售时占用范围内的国有土地使用权随之转移。
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按照法律、法规、规章规定，划拨土地上房地产买卖，应办理土地使用权出让手续，按规定缴纳土地使用权出让金。
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除上述情况外，《中华人民共和国土地管理法》规定了国有土地租赁和土地使用权作价入股等其他土地有偿使用形式，属此范围的，当事人应在合同中具体约定。
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（3）凡属需补交土地出让金的情形，买卖双方应当协商并确定由哪一方承担补交土地出让金的责任。
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3.3.2.3 集体所有土地上房屋的买卖对象限制
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律师应合理提示买方：集体所有土地上的居住房屋未经依法征用，只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内的集体经济组织或者个体经营者。
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3.3.2.4 维修基金的交割
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律师应合理提示卖方：房地产买卖合同生效后，当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位，并办理房屋维修基金户名的变更手续。
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第三节 购房款的支付
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3.3.3.1 一次性付款
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律师应提示卖方，一次性付款风险最小，应尽量采用这种付款方式。
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3.3.3.2 分期付款方式
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采取分期付款方式,对卖方而言风险较大,律师应提醒卖方,采取分期付款时,应尽量要求买方将转让的房屋抵押给卖方，尽量不采用将转让房屋交由买方抵押贷款支付购房款的方式，但如采用此种方式，买方则应另行向卖方提供担保,以减少买方的风险。
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第四节 二手房买卖抵押贷款
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3.3.4.1 买方要求用拟转让的房屋抵押贷款购买房屋的
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这种情况对卖方有风险，律师应提醒卖方，尽量不采用这种付款方式，如采用，则应要求买方另行提供担保。
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3.3.4.2 二手房买方存在房屋已抵押贷款的情况的处理
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如买方未全部还清贷款且尚有抵押登记的，可以采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款的方式。转按揭贷款的一般流程为：
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a、买卖双方签订《二手房买卖合同》；
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b、确定买方的贷款银行；
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c、提交买卖合同及其它贷款资料交银行审核；
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d、同意贷款后与转让方及原贷款银行签订抵押借款合同变更协议、卖方退房屋保险费、买方重新购买房屋保险；
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e、办理房屋过户、抵押登记手续。
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第五节 二手房买卖的监管
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3.3.5.1 保证交易安全的方法
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为保障交易的安全性，买方往往会将购房款委托双方选定的鉴管机构代为支付，律师应提醒卖方尽量选择律师事务所、房地产交易中心、银行进行监管或向公证处提存。尽量不要选择房屋买卖中介机构代收代付购房款。
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3.3.5.2 委托监管的操作
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买卖双方在签署房地产买卖合同后，可将购房款和产权证交由监管方统一管理，待产权转移登记完成即买方产权证出证后，再由监管方通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为：
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（1）监管方与买卖双方签订《监管协议》；
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（2）监管方收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明（均需原件及复印件）；申请产权登记的收件收据或产权证（均需原件）；买卖合同（原件）；
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（3）办理产权过户或/和抵押手续；买方房款划到监管帐户；
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（4）房地产交易中心出具房屋产权证；
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（5）通知买卖双方领证、领款；
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三方办理交接、领证、领款、结案。
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第六节 二手房买卖转移（过户）登记
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3.3.6.1 未登记不得对抗第三人
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律师应特别提示卖方，二手房买卖未经房地产登记机构转移登记，不得对抗第三人，配合买方办理房屋产权转移登记是卖方的合同义务，应当积极配合买方办理该项手续。
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3.3.6.2 律师代办登记
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律师代办二手房买卖转移登记手续，要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。如果房地产权利人为自然人，按有关规定委托书还需公证。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在买卖合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管，办理完毕要及时归还当事人，以免丢失承担责任。
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第四章 律师为有房地产中介服务机构介入的二手房买卖
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提供法律服务的义务
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3.4.1 概念界定
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房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。
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房地产咨询，是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术
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等方面服务的经营活动。
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房地产价格评估，是指对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的经营活动。
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房地产经纪，是指向进行房地产的开发、转让、抵押、租赁的当事人（以下简称当事人）有偿提供居间介绍、代理等服务的营业性活动。但国有土地使用权出让的经纪活动除外。
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房地产咨询人员，指具有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。
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房地产价格评估人员，分房地产估价师和房地产估价员。房地估价师是经国家统一考试、执业资格认证，取得《房地产估价师执业资格证书》，并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员；房地产估价员是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。
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房地产经纪人，是指具备经纪人条件（经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》）、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。
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3.4.2 房地产经纪公司和经纪人资格的审查
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在二手房中介服务中，律师要提示委托人（无论委托人是买方或卖方，下同），注意审查经纪公司和其执业经纪人的资格证书：对经纪公司要查验工商行政管理机关颁发的《营业执照》和在房地产管理部门办理备案手续的证明；对执业经纪人要查验市工商局颁发的《经纪执业证书》和在房地产管理部门办理注记手续的证明；同时，要核验《经纪执业证书》和《营业执照》上经纪公司的名称是否一致。没有备案、注记的房地产经纪组织和执业经纪人代理的业务，房地产交易中心将不予受理。
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3.4.3 房地产经纪人的执业程序
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律师要提示委托人注意经纪人的执业程序。房地产经纪人和经纪人员应当按照下列程序执业：
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（1）向委托人出示《房地产经纪人员资格证》，校验委托方提供的有关文件资料；
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（2）从事需要签订房地产经纪合同的业务项目，应参照市房地局、市工商局制定的示范合同文本，与委托人签订房地产经纪合同；
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（3）房地产经纪合同签订后，按政府有关规定向市或区、县房地产交易管理部门备案；
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（4）履行合同期间，向当事人各方如实、及时报告约定机会和交易情况；
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（5）记录经纪业务交易情况，妥善保存有关资料；
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（6）按合同规定收取服务费，开具统一发票。
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律师还应提示委托人，不应委托中介机构代收代付购房款。
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3.4.4 房地产经纪中的禁止行为
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律师应提示委托人，房地产经纪人和经纪人员在执业中禁止有下列行为：
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无照经营、超越其核准的经纪业务范围和非法异地经营；
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隐瞒非商业秘密的有关经纪活动的重要事项；
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弄虚作假，提供不实的信息，或签订虚假合同；
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采取引诱胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段，招揽业务或促成交易；
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伪造、涂改、转让《房地产经纪人员资格证》或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务；
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利用已经签订的房地产经纪合同，或他人掌握的经营信息，采取不正当手段，转移业务，背弃合作，侵吞劳动成果，或损害委托人利益；
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房地产开发经营企业的房地产经纪机构和人员，从事本公司开发建设的房地产经纪业务；
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房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职；
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索取或收受委托合同规定以外的酬金或其他财物，包括房地产经纪组织以包销的名义，隐瞒委托人的实际出卖价格和第三方进行交易，获取佣金以外的报酬；房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利，在委托的客户之间，通过压低卖出价格，自行收购，再抬高价格出卖给购房者，牟取不当利益；
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从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动；
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法律、法规禁止的其他行为。
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3.4.5 房地产中介的收费
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律师应提示委托人，住宅二手房买卖，其经纪服务收费有些省市有指导价，但对于非住宅二手房买卖，服务费是由双方议定。
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