标题: 施工合同工程价款纠纷研究 [打印本页] 作者: 王希胜律师 时间: 2007-7-15 21:06 标题: 施工合同工程价款纠纷研究 针对目前全国范围内工程款拖欠越演越烈的局面,站在弱势群体建筑企业(承包人)的角度,第一次全方位提出了解决工程价款纠纷问题的具体策略和解决办法。首先对施工合同的有关概念进行了阐述和分析,并对合同价款、工程造价和工程价款等概念之间的关系进行了界定,明确了工程价款这一基本概念的内涵和外延。其次,通过对工程价款纠纷类型的梳理和分析,站在不同的角度,归纳出了工程价款纠纷的常见类型。再次,对造成工程价款纠纷的原因进行了细致的分析,总结出了目前造成工程价款纠纷的五类原因。其中着重阐述了施工合同存在缺陷和漏洞造成的建设工程价款纠纷。然后,针对十二种具体的工程价款纠纷,站在建筑企业(承包人)的角度,阐述了解决工程价款纠纷的具体策略和解决办法,打破了工程价款认定难的“瓶颈”,为建筑企业(承包人)追讨工程价款维护合法权益提出了切实可行的措施。最后,提出了从根本上遏止减少施工合同工程价款纠纷三个方面的措施:一是在《建筑法》中增加工程价款的结算的内容,二是律师全过程介入建设工程的发承包活动,三是培养全民良好的法律意识。0 o; g7 a1 V- R" M- _& V
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关键词: 施工合同 工程价款 拖欠 3 V5 }( {5 k# x1 b/ D' `' e" ~
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Abstract5 h# a! F* u& |+ t
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Facing the problem of the construction cost default in the national range, standing on the weak party i.e. the contractor’s position, the author bring forward the material strategy and means to settle it for the first time.Firstly, this paper analyzes the construction contract. Through construing the relationship between the contract prices the construction cost and the price of construction, this paper define the concept of construction cost. Secondly, by investigating the different types of dissension about construction cost, this paper concludes the common style of dissension about construction. Thirdly, this paper takes a deep research on the causations resulting in dissension about construction cost. Among these five causations in this issue, the author finds that the bug and misplay existing in construction contacts leading causation. Further more, the author study on twelve different kinds of construction cost dispute. By putting forward the material strategy and feasible resolution which breaks the bottle-neck of the difficult problem of ascertaining construction cost, this paper takes out some feasible countermeasure for construction contractors to protect their legal rights and interests. Finally, this paper expatiates measures to wipe out construction cost disputes, including increasing the content of balance in the law of construction employing lawyers to take part in the whole process of construction and cultivating people the fine consciousness of law. + i2 B' q$ N5 L/ e' m3 N. g" `
8 N2 o7 f% k1 |5 MKey words: construction contract construction cost arrear 5 o; [+ l; W( A+ c. f4 x; O
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目 录 0 X( y$ F# j& ^6 F- ?" d' @% F; q/ N; Q( A
引 言 1 ; C3 B+ c* J' }# K) Y4 h$ z+ Z5 ?8 C7 _# s
第一章 有关施工合同工程价款的基本概念 27 Y% i" F! {/ u0 _" l3 }# R, i
! t- P9 b3 C% K! A7 z; ^5 p第一节 合同价款 2 . r3 m& J) t2 \8 h6 w2 g" H8 y d+ }7 C* `- L
第二节 工程造价 3 ) R5 g9 U+ P+ C( S$ H: c6 e: w. i5 i( K4 n7 i& u
第三节 工程价款 4( f/ e8 L. U# i! ~- @0 r" A' H
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第四节 其他概念 6( o9 A" a. T) f
* ?, Z. v# q6 S! z第二章 施工合同工程价款纠纷的一般类型 8 " \' A7 E/ d9 V, d3 V% b% E! v6 _
第一节 按照建设工程的施工阶段分类 87 H5 f" D4 M6 k' G8 r1 W
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第二节 按照施工合同的效力分类 8& L" I' }3 _3 E* j; L# z
, U* \- v- B" g6 d第三节 其它 96 G3 t; X% V9 _* u, {4 W; ?- x2 z
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第三章 施工合同工程价款纠纷的成因 10$ U+ ^0 T' `' t! Z* [1 Q. @ C/ V3 ?
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第一节 施工合同存在缺陷和漏洞引发建设工程价款纠纷 10 , \ q9 `8 j3 e% Y* ?4 Z2 [ ' J7 y8 V* l0 d8 U3 d: k* {第二节 建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 11 C4 M9 G* v* P C7 _7 d7 j7 }" n
第三节 财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 12 / ]( z. S& e0 P3 L , l! S5 d. u: A- d' L( ]第四节 “烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 12+ |- k0 U6 X4 H h! W
: g3 e2 G7 c: k第五节 其它原因引发的工程价款纠纷 134 X0 c1 m2 P! y" X7 K
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第四章 有关施工合同工程价款纠纷的处理策略 14 7 [$ a5 c. H+ |9 ?" b/ ? / I, J! I3 w9 A" `, u! b第一节 没有订立书面施工合同引发建设工程价款纠纷 14 $ {4 r. c, G; \: [ ! _ D @9 A X8 V. g4 u7 h+ _第二节 施工合同内容过于简单引发建设工程价款纠纷 16+ y7 [& l! m, z9 ?1 i7 Z) m4 s
* M6 I; I( L' r3 z2 n# g n第三节 施工合同内容前后矛盾引发建设工程价款纠纷 18 7 O! f" P2 E1 O% r0 n; Z& j! _( s4 R; t' y4 B5 y! P# K
第四节 实际施工与施工合同约定内容不一致引发建设工程价款纠纷 20. P( L! E/ [: b% R; ?5 [/ ~
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第五节 建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 23( i5 g0 c0 U6 b i
' ^- g) Z( B0 s9 ~6 U' k5 {第一节 在《建筑法》中增加工程价款的结算的内容 45 - k9 U( l r, r+ H" Y! U* \7 Q c; K& o; ~1 |7 Q7 p- E/ i# u
第二节 律师全过程介入建设工程的发承包活动 46% g9 O; B# C% q k( y, G
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第三节 培养全民良好的法律意识 470 J: F# S9 i$ w& V
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结 语 48$ y( _8 h2 I6 l) {" g
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致 谢 498 ?- w% b M. D" `" s6 u
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参考文献 50 9 K: |) a- L: B1 n ; b# w" |- ]7 E个人简历 52: o1 m* Z, @9 p6 M
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引 言 & T; A9 U* b) } " F, N) B! C$ l据国家统计局的统计,2001年底全国的工程款拖欠是2787亿元,2002年年底的数据是3365亿元。针对建设领域大量拖欠工程款的实际情况,我国建设部等相关部门三令五申采取了多项措施,但仍难以扭转拖欠越演越烈的局面。国务院为解决我国这一市场经济发展进程中的难题,在深入调查的基础上,于2003年11月22日发布了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》(下称《国务院94号通知》)。通知中特别强调要“ 运用法律手段解决拖欠的工程款。 鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠工程款问题。政府有关部门要及时准确地向人民法院提供业主拖欠工程款的信息,帮助建筑企业通过法律途径解决拖欠工程款问题。有关部门和负有协助执行义务的单位要积极采取措施,协助人民法院解决拖欠工程款案件诉讼时间和判决后执行等方面的问题。”《国务院94号通知》拉开了全国范围内解决拖欠工程款重大战役的序幕。+ `" Q; w3 U* ^7 y3 @
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2004年1月3日建设部、国家发改委、财政部、劳动保障部、中国人民银行、银监委、保监委以及最高人民法院等八部门共同下发了《关于贯彻〈国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知〉的实施意见》。该实施意见从各部门具体操作的角度提出了解决拖欠工程款问题的要求和办法。为了配合国家专项措施的实施,统一人民法院执法尺度,公平保护各方当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,促进建筑行业的健康发展, 2004年10月25日最高人民法院发布了酝酿达两年半之久的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。9 x+ Q4 x* c3 l" Y0 L
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尽管国务院、各部委和司法部门采取了大量的措施来抑制工程款的拖欠,但收效甚微,而且大有愈演愈烈之势。笔者认为其中最重要的原因是在建设单位(发包人)和建筑企业(承包人)之间存在着一个是非难辩、错综复杂的工程价款争议纠纷。拖欠工程款认定难,是当前影响清欠工作顺利开展的瓶颈问题。统计显示,未结算项目拖欠占所有拖欠数额比例达三分之一。 那如何确定施工合同工程价款的具体数额呢?为解决这一问题,笔者不揣浅陋,特做如下探讨,以抛砖引玉。 + r" k6 R8 i- u3 r, p; s) I% v) D, ], _/ {5 H
第一章 有关施工合同工程价款的基本概念 8 u p$ ~3 z& B/ I; T9 u / F, g. w2 A/ J+ B建设工程领域纷繁复杂,为了论述问题的方便,我们必须首先明确与施工合同工程价款有关的基本概念及其含义。* s& H3 ?) [+ G' x+ @
1 Z/ {& r' V& Z) A第一节 合同价款2 Y% W. {( F7 U& d* [3 Z
o0 R. z$ {+ D, Q1997年11月1日发布《中华人民共和国建筑法》(下称《建筑法》)和1999年3月15日发布《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)都没有“合同价款”这一概念,而建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)(下称《示范文本》)和建设部、财政部2004年10月20日颁发的《建设工程价款结算暂行办法》中都有“合同价款 ” 这一概念 。 : t) U7 }" o0 X
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《示范文本》对 “合同价款 ” 这一概念这样定义“合同价款:指发包人承包人在协议书中约定,发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。 并且明确了“合同价款 ”的确定方法“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定 。” 《建设工程价款结算暂行办法》第6条更进一步细化了“合同价款 ”确定方法“招标工程的合同价款应当在规定时间内,依据招标文件、中标人的投标文件,由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定 。非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后,任何一方不得擅自改变。 ” / z' x, W! E6 C0 W4 E 3 Q$ W' S w3 b5 \$ \8 [" {另外,《示范文本》和《建设工程价款结算暂行办法》中都明确了“合同价款 ”的计价方式 。《示范文本》明确了三种计价方式:①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金合同。笔者认为“可调价格合同”和“成本加酬金合同” 根据其价格可变的特点,可以合并为“可调价格”一种计价方式。《建设工程价款结算暂行办法》也明确了三种计价方式:①固定总价②固定单价③可调价格。 笔者认为“固定总价”和“固定单价”根据其价格固定的特点,可以合并为“固定价格”一种计价方式 , }" Q% a1 c: Y( R$ _/ M% r5 S; `( L9 n4 a7 F7 Y1 U! t
通过以上对比分析,笔者认为对“合同价款”这样定义比较恰当,即“合同价款指在订立施工合同时,根据承包人提供的工程投标书或工程预算书,由发包人和承包人确定的发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部建设工程并承担质量保修责任的款项,它包括固定价格和可调价格两种计价方式。” , l1 r) ]* B4 M- a6 Y+ a; @, T3 x' x" Q4 D
第二节 工程造价 j6 R+ i. Q- j9 e X6 s
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《建筑法》和《合同法》都有“工程造价”这一概念,但都没有对“工程造价”这一概念进行定义。 1 z, Q& R9 B% ~& n0 k- T: m4 G+ Y3 X3 h
关于“工程造价”的含义,1996年中价协学术委员会提出了界定意见,明确了两种不同的含义:其一,指建设项目的建设成本即是完成一项建设工程所需的费用总和,包括建筑工程、安装工程、设备及其他相关费用;其二,指建设工程的承发包价格。笔者基本同意1996年中价协学术委员会提出的界定意见。. c$ C2 R. l5 o, b# m* H3 u
5 M/ x- A) R( V- b1 J! \4 D虽然中价协学术委员会对工程造价的界定意见明确了工程造价一词的内涵和外延。但在国内工程造价管理学界的争论远未结束。通过这些争论,对工程造价概念的理解也在不断地深化。任何商品均有价格属性,对进入建筑市场用来交换的建筑产品也不例外。然而同一般的工业产品相比,除了建筑产品所具有的一般的技术经济特点外,建筑产品还具有供给方式多、受环境影响大等特点。从建筑产品的形成过程来看,由提出设想或计划到产品的竣工验收交付使用,时间跨度大,涉及部门广、供给方式多,同时具有多次计价的特点,建筑产品的价格具有明显的过程特征。“造价”,中文词典的解释是:建筑物、铁路、公路等修建的费用,因此不难理解,“造价”所强调的是在工程建造过程中的价格,即建造价格,体现的是动态过程的含义。 5 e- E2 M6 l1 U9 q, L) {5 g. r( m) l, v/ i+ {: `( Z$ r
根据“造价”所强调的是在工程建造过程中的价格,即建造价格,体现的是动态过程的含义,笔者认为可以进一步将“工程造价”按照建设工程的建设动态过程细分:①发包人承包人订立施工合同前,对于实行招投标的工程,承包人根据招标文件、设计图纸、施工图纸或工程量清单向发包人提交工程投标书,而投标书载明的“投标报价”实际是“工程投标造价”。非招标工程,承包人根据设计图纸和施工图向发包人提交工程预算书,而预算书载明的“预算报价”实际确定的是“工程预算造价”。②招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的“工程投标造价”在协议书内确定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据“工程预算造价”在协议书内协商确定。因此,订立施工合同时确定的“合同价款”,实际上是“工程合同造价”。③竣工验收合格后,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,然后双方按照施工合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容,进行工程竣工价款结算,竣工结算实际是承包人发包人确定“工程竣工造价”。 1 `+ a& Q$ Q! V# q+ D3 v2 R
8 D/ _7 X4 A! _6 D) r i通过以上分析,笔者认为对“工程造价”这样定义更全面,即“工程造价:在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程投标造价或工程预算造价,在订立施工合同时是指发包人承包人确定的工程合同造价,在工程竣工结算时是指承包人发包人确定的工程竣工造价”。/ _, G& X e+ r5 b
- z5 ? R8 V- l/ ~# L另外,根据《建筑法》第18条“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”之规定,结合笔者前面对“合同价款”的论述,可以得出在订立施工合同时发包人承包人约定的“合同价款”与《中华人民共和国建筑法》第18条中所指的“工程造价”是同一含义。8 F! u. j& i2 s: O4 r0 U
8 g2 N' G$ l$ }( _. S# w第三节 工程价款 " B$ k$ r* b, T. F3 B% D: |. Q3 V) w. g4 v4 ?- x& ~' Y
对于“工程价款”这一概念的含义,司法界、建筑界和学术界认识有一些差别。1 g( U; {' ]) q" |+ ^
( s T* y8 P! Y q) T" ^4 I《建筑法》、《合同法》和《示范文本》中都没有“工程价款”的概念。《建筑法》中只有“工程造价”的概念,而没有“工程价款”的概念。《合同法》在建设工程合同这一章中出现了“价款” “支付价款” “费用” “工程造价” “拨款” 等概念。《示范文本》也没有“工程价款”的概念,只有“合同价款”、“追加合同价款”、“费用”等,这些概念的存在,对于正确认识“工程价款”概念带来了困惑。而在最高人民法院的司法解释中“工程价款”概念出现的频率最多,2002年6月20日发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》有3次之多 ,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有15次之多。 - A+ a% s9 }$ A' u- l
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《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》中这样阐释“工程价款”的含义:“工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。 后半句“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”,指的是那些情况?主要是承包人因发包人违约所造成的包括违约金、利息等损失。这部分款项并不属于直接的“工程价款”本身,更具有一般债权的性质,因此不应列入“工程价款”的范围而受到优先受偿权的保护。 ( k! Y/ n" N5 D' @6 {. }& Z * n7 }7 ]9 M: m, U: \) c根据建设部和财政部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第3条“本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”之对“工程价款结算”概念的规定,可以这样推理出“工程价款”的定义:“工程价款指的是双方在施工合同中约定的合同价款和依据合同约定拨付的工程预付款、工程进度款以及工程竣工价款”。 : @( x$ i! N+ a: r8 \/ x/ G+ K; y) f, Z; _# N% i! o
笔者认为上述“工程价款”定义都不太准确,“工程价款”的定义应和建设工程的发承包实际活动相适应、相一致才能体现“工程价款”的含义。任何一个建设工程的发承包活动包括以下步骤:①订立施工合同前,对于实行招投标的工程,承包人根据招标文件、设计图纸、施工图纸或工程量清单向发包人提供工程投标报价;非招标工程,承包人根据设计图纸和施工图向发包人提供工程预算报价。②订立施工合同时,招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标报价在协议书内确定,非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算报价在协议书内协商确定。③订立施工合同后,发包人依据合同约定拨付工程预付款、工程进度款。④施工中由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件,通过鉴证、索赔增减合同价款,实际是变更合同价款。⑤工程竣工验收合格后,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,然后按照合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容,进行工程竣工价款结算,实际是确定工程竣工价款。 ; f7 `! s9 B$ _6 ^: Q f5 Y5 X3 w! T# K' L" s$ b- u
通过以上分析,笔者认为对“工程价款”这样定义更全面、更准确,即“工程价款:在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程投标报价或工程预算报价,在订立施工合同时是指发包人承包人约定的合同价款,在具体施工过程中是指发包人依据合同约定向承包人拨付的工程预付款、工程进度款以及施工过程中的变更合同价款,在工程竣工验收合格后是指承包人发包人确定的工程竣工价款”。 8 i- C: O% i3 c& {/ m% t6 G( B y6 s. j9 i: R1 v
第四节 其他概念- t$ n* }9 z4 ]9 t' n- y
# }" P6 V% ^8 @0 C 合同履行过程中一般不因价格变化而调整,如果有大幅涨价,可以情势变更为由提出。但笔者认为,要将调整标准控制很严,必须因涨价而导致施工方达到亏损或临界亏损为界限,同时应持有有关权威机构(省、自治区、直辖市合同价款定额管理机构)关于建材上涨的市场中准价。一般情况下,当材料涨跌如果超过合同订立时价格的30%--50%,承包人按《合同法》第5条在协商不成时,可以向法院或仲裁机构提起合同变更之诉,来平抑双方的权利,由法院或仲裁机构委托审价单位对建材涨价部分进行司法审价,依法给予适当价差补偿。应当指出,原则上承包人要求发包人给予价差补偿是比较困难的,承包人要有充分的心理承受能力。 ) P9 G, K- q$ ?6 G+ l* }. o1 e8 ^9 N5 s' [% P
4.4.2 对于可调价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议" s3 {8 [/ v s8 N
# o7 M: r4 y& O0 y' E: F+ t以可调价格确定的合同价款又有三种情况,一种是双方约定主材在10%以内的价格不予调整。若因建材大幅涨价,承包商对超出10%的差价可提出补偿。第二种是双方约定主材价格按市场价定,遇到大幅涨价依合同履行。因工程价格在实施期间可随价格变化而调整,对大幅涨价的情形,合同约定明确随价格涨浮而确定,那么可依合同履行。第三种情况,因发包人资金不到位、设计重大变更等原因造成工期延误从而导致建材上涨。笔者认为,无论施工合同是固定价格还是可调价格合同,发包方应当承担材料价差的损失赔偿,承包方应当按照《合同法》有关规定理直气壮地向发包方主张价差补偿。其法律依据是《合同法》第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。” 3 D$ ?* h4 `5 M5 b' C9 F5 A( C3 u9 x) J! F
因此,对于可调价格确定的合同价款,在材料价格大幅涨价而双方协商不成时,承包人完全可以向法院提起诉讼,以诉讼的方式来解决双方的工程价款争议,也必定能得到法律的支持。9 s1 c- t( B% d' i
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4.4.3 对于成本加酬金合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议 . T' M1 a* L7 `+ Y0 m4 U 7 c) g. D' C7 J8 [2 P; f- r因是采用工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算,酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算,从而确定工程竣工结算价。由于这种计价方式比较灵活,没有硬性规定,已考虑了价格涨浮等现行计价依据,因此对由于涨价而引起的纠纷较小,出现了也容易处理解决。在材料价格大幅涨价而双方协商不成时,承包人完全可以向法院提起诉讼,以诉讼的方式来解决双方的工程价款争议,也必定能得到法律的支持。 . O0 v. D/ U* m5 f, J. e+ j , P# `7 Z# n1 s+ u: {4.4.4 对于因设计变更引起的工程价款争议) Y6 M `6 y! f% y
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可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款 “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款” 的规定,来解决因设计变更引起的工程价款争议;当然也可以请求法定部门对于因设计变更引起的价格争议进行鉴定,以确定因设计变更引起的价格增减变化,从而解决因设计变更引起的工程价款争议。其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” : C3 v! A7 U |( I6 b# n9 `9 l, a4 m; |; y9 {
4.4.5 对于因工程量引起的工程价款争议 1 I+ ? U* n7 T# M: i7 [: { " [$ L1 C0 \3 G. Q因工程量引起的工程价款争议,可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定,来解决工程量争议,从而确定工程竣工价款;当然也可以请求法定部门进行工程单独工程量鉴定,从而确定工程竣工价款,其法律依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” ! a5 n2 Z9 O4 v ; S( q( x! E* C: A5 v第五节 建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷! z m) O" S% O/ ?
% C% L8 V" R( h, B作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款,如何处理此类工程价款纠纷呢? - _2 j. M9 l. L `) i
# w9 |1 h8 @- ]2 ~4.5.1 首先明确划分阴阳合同的标准 0 d' M, y1 L8 p6 u1 V3 N1 w2 s t" T! D+ c6 S1 d+ H6 u+ ^
第一,依法应招投标的工程,以是否通过招投标来判断阴阳合同;第二,地方政府对工程合同有备案或审批规定的,以是否经过备案或审批来判断阴阳合同;第三,不属于上述两种情况,当事人先后订立了两份内容不一的合同,以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况,应依照法律的规定来认定“阳合同”:第一,如果建设工程是必须招标的,出现了阴阳合同,以经过招标的为“阳合同”;第二,合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的,先后签了几份合同,其中一份是经过备案或审批的,其余的是没有经过备案或审批的,以经过备案或审批的合同为“阳合同”;第三,当事人先后订立了几份内容不一的合同,不属于前面有特殊要求的,则以实际履行的合同为“阳合同”。这是评判阴阳合同的效力标准。2 r4 S9 I2 W" f/ P9 @
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4.5.2 在正确评判阴阳合同的效力标准的基础上,处理工程价款纠纷应具体情况具体分析。' c8 v+ t. m X
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第一,如果建设工程是必须招标的。 ' d! H( u. d) I6 Z ( [8 u* V/ p/ E8 R% U* R; @《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第21条明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之精神,对于必须招标的建设工程,因阴阳合同引发的建设工程价款纠纷,承包人根据备案的中标合同——“阳合同”作为结算工程价款的依据。 w- \' O- }9 S' e
6 r/ ?) N4 n- [, x第二,如果建设工程合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的。0 s& d0 w; x _8 V
1 z9 A) M, Y& e* d6 X, V参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之精神,对于按照地方政府规定应当经过备案或审批的阴阳合同引发建设工程价款纠纷,承包人根据备案或审批的合同——“阳合同”作为结算工程价款的依据。& U z& r* x) ?& s5 x
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第三,当事人先后订立了几份内容不一的建设工程合同,不属于前面有特殊要求的情况。& T9 b7 m7 F, R+ Q% \' e3 v
( E/ d7 w, b* n根据《中华人民共和国合同法》第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”及第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之精神,对于当事人先后订立了几份内容不一的合同,不属于前面有特殊要求的情况——建设工程是必须招标的或者建设工程合同按照地方政府规定应当经过备案或审批的,承包人根据实际履行的合同——“阳合同”作为结算工程价款的依据。) D. q f8 u; ]/ X
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第六节 财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 6 `; p8 U8 X( l. N$ @0 a$ C2 c/ e* [ j g; S G8 G* t
面对此种情况,作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款,如何处理此类工程价款纠纷呢? 0 F) z! q6 n( W N l3 ~
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具体策略首先看建设工程施工合同中有无“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”,然后具体问题具体分析。 8 Y7 e+ a0 O1 x2 I4 `- x) C3 [; a# d" l _
4.6.1 建设工程施工合同中没有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”。承包人应当旗帜鲜明的坚决反对发包人将结算材料送交财政部门审计 : ^6 e; U6 ?# C% B9 f8 V5 k$ K! m }& ~) \# b/ ^
因为:第一,双方订立的建设工程施工合同任何一方不得擅自变更。其法律依据是:《合同法》第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”也即,发包人将结算材料擅自送交财政部门审计违反合同约定。" m' i" ^2 U) w! o' D7 }
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第二,双方应当按照订立的建设工程施工合同结算工程价款。其法律依据是:最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第16条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。” 也即,发包人将结算材料擅自送交财政部门审计违反司法解释规定。 E" `9 X j2 D6 D$ F- d1 f, k- \
; [5 w, Q/ h* T4 W第三,财政部门的工程造价审计结论作为双方工程竣工价款的依据,违背现行有关鉴定法律规定。其法律依据是:国家建设部早就明文规定,工程造价的争议鉴定和裁决部门系建设工程造价主管部门,工程造价的鉴定机构的资质证书也由该部门核发。财政部门无权审核、鉴定工程造价。$ u# i6 O* |) h0 x
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第四,财政部门对工程造价审计结论,不约束承包人,仅是对发包人的约束。其法律依据是:《中华人民共和国审计法》。对此《中华人民共和国审计法》第2条有明确规定“国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其它依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。”和第40条 “审计机关审定审计报告,对审计事项作出评价,出具审计意见书;对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,需要依法给予处理、处罚的,在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。审计机关应当自收到审计报告之日起三十日内,将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位。审计决定自送达之日起生效。” . g% I9 v5 }. M, q' U5 M+ A& S! P( b* @2 U* y
第五,最高人民法院明确规定造价结算协议与审计报告发生矛盾以造价结算协议为判决依据。由于审计的特殊地位以及涉及国有资产流失的行政管理与民法的当事人意思自治之间存在的的矛盾,法官面对案件审理中出现这样的情况,往往难以取舍。近年来因此类问题,最高人民法院的数次答复都很明确。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(讨论稿)》第25条明确规定“合同对工程结算有约定的,一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的,人民法院不予支持。”,尽管该条解释在正式公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中被删去,但最高人民法院的态度未变,这充分体现在最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第16条 “当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款” 明确规定中。 & u8 Y j; z9 n. w & j7 |' V" s1 ?; \2 Y鉴于以上理由,因此笔者建议:建设工程施工合同中没有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”条款的,承包人应当旗帜鲜明的坚决反对发包人将结算材料送交财政部门审计。所采取的措施是:第一、坚决抵制,拒不配合;第二、在承包人抵制无效后,坚决向法院起诉,在诉讼中委托法定部门进行工程造价鉴定以确认工程价款的具体数额,来解决双方的工程价款争议纠纷,以维护自己的合法权益。* z% A9 [. o8 A% e
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4.6.2 建设工程施工合同中有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”。承包人对发包人将结算材料送交财政部门审计应当支持,并且应当按照财政部门的审计报告作为建设工程竣工结算的依据。其理由如下: ; j; ], X0 g9 Q2 j0 `7 z5 J$ d$ f o$ \0 J! x/ `; o" S% x
⑴ 承包人和发包人自愿在建设工程施工合同中约定有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的”,不违反国家的禁止性法律规定,不损害社会公共利益和国家利益。根据民法的基本理论“契约自由”和“法不禁止则允许”的精神,因此施工合同中有“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的约定”的是有效约定。$ P1 p! y% f: Y+ |
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⑵ 合同当事人按照合同约定履行自己的义务是法律的强制要求。《合同法》第8条明确规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”也即如果承包人和发包人在建设工程施工合同中约定“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的”,不违反国家的法律而且一旦约定即具有国家强制力。 2 t* Y4 z- f/ V: i 4 N# J& A0 j9 @' _2 |: a! y⑶ 按照合同约定审查判断合同当事人争议的事实和双方的责任是法院审理案件的基本要求。根据最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”和第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”规定的精神,也即如果承包人和发包人在建设工程施工合同中约定“按照财政部门的审计作为工程竣工价款的”,符合最高人民法院的司法解释精神。 5 w/ p4 k: f( j5 h( F: b' H- u; v+ _; V+ l* b b8 O
第七节 “烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 ! j0 @+ T& H, d' o" g1 T3 f + H# u7 c0 Q1 s“烂尾工程”一词是从香港传入的,意为建设工程尚未完工,发展商便不知所踪,或半途停工所建工程迟迟不能竣工交付。也有人将此称为“马拉松工程”。尽管这几年国家有关部门三令五申严禁建筑企业垫款承包。但为了承揽工程,建筑企业常以带资施工为条件参与工程招标。当建筑企业无力继续垫资,建设单位后续资金又跟不上而出现烂尾工程时,建筑企业不仅损失了垫付的资金,而且应得承包费也难以获得。“烂尾工程”从主观上可分为恶意和非恶意两种。所谓“恶意”的是指房地产开发商故意欺诈或见利忘义,在贷款未还,工程款未付,并收取了许多预付款后便卷款而去。所谓“非恶意”的是指开发商在自有资金不足的情况下,盲目上房地产项目,一旦资金来源不畅,工程便被迫停顿。 ( F- H/ e1 r5 j' r $ u" D1 }% h! ^) I4.7.1 “恶意”的“烂尾工程”的工程价款解决方案8 {, \* a5 |7 J. T9 |6 p
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由于发包人(房地产开发商)卷款而去,承包人(建筑企业)无法与发包人就工程价款进行协商以达成一致意见。承包人(建筑企业)唯一可行的办法就是申请法定部门进行“烂尾工程”造价鉴定,以确认工程价款的具体数额,从而维护自己的合法权益。具体操作步骤如下:! p }- c* _5 z- l