国有划拨土地使用权转让合同的效力补正

王希胜律师

作者：山之阿
/ @, Q4 X, g$ D  ?6 I6 V* }& _    一、案例
    某县林业局将其使用的国有划拨土地一处转让给程某，并订立了转让协议。程给付价款后开始了施工准备，因未办理完成土地使用权登记而停止。后该县国土资源局与程某签订了出让合同，程某基于该合同交纳了土地出让金。根据程的申请，人民法院确认了土地转让协议的效力。但该县政府以该土地应当出让给县林业局和转让协议无效为由仍未为程某办理土地使用权登记。程遂起诉该县政府，人民法院判令县政府在两个月内履行为程办理土地使用权登记的职责。

    二、问题的提出

, j8 l' i$ s" V    1、目前政府向市场供给土地使用权采用的是挂牌和拍卖的方式，在法律政策和价格因素的多重作用下，土地市场上的土地资源渐显紧张。受供求关系的影响，土地供应价格的涨幅每次都能刷新受众的预期。然而，由于政府长期采用划拨的方式批准土地使用权，造成划拨性质的可利用土地资源积聚在土地交易市场门外。此类土地一旦进入市场，其表现出的超底成本的特性与市场内举牌竞价形成鲜明的对比，自然就会调节交易者极力促使划拨土地转化为可交易标的。另外，城市扩张带动政府机构和附属企业迁移、国企改制重组和宣告破产等因素直接影响到这些最初的划拨土地享有者出卖划拨土地，也为划拨土地进入市场创造了客观条件，这不是单单依靠法律的强制力能够很好解决的。政府以何策略和程序予以控制，司法机关以何价值判断保护和平衡国家、管理者和交易参与者的合法权益，实值关注和思考。
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    2、国有划拨土地使用权转让合同——从其语境和法律逻辑上分析可以认为，它是个存在悖论的命题：国有划拨土地使用权不可转让，可转让的土地使用权必然不是划拨土地。法律的设计是唯一的：即政府永恒和排他的掌控划拨土地的命运，有权根据个案决定是无偿收回、补偿收回还是继续划拨或直接出让。故，国有划拨土地使用权与转让一词，在合法视域内无法建构。然而上述第1项实际问题的存在，政府和交易参与者均不能视而不见。因而合同效力补正原则如何介入此类法律关系，应当分析。
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2 O- u* Y" Y: Z# q    三、划拨土地使用权的概念和使用权限缩。

    1、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权”。足见无偿性为划拨土地使用权的核心特征。长期以来，政府以划拨作为供地的主要方式，至少在中小城市和县级区域，其使用率远高于出让方式。就其使用程序而言，二者的简繁程度几乎是一样的，无非是出让土地的使用权证书上标注了使用期限。由于土地使用者对于土地使用权制度，对于划拨和出让土地使用权的概念和权限缺少认知，划拨方式在一定时期内的过度利用导致的问题已经在今天显现。当划拨土地拟转化性质进入市场交易的时候，因划拨土地的权利限缩带来的困难将被再认识。

    2、划拨土地使用权与出让土地使用权的根本差异在于划拨土地使用权的无偿性，已如上述。但，任何法律设计均遵循权利和义务相对等的原则，与划拨土地使用权的无偿性相对应的是其权利限缩。首先在权利的让度上，必须经由政府土地主管部门的批准。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条的规定，具有批准权的机关为“政府土地主管部门”。该批准权的实质是将土地交易置于设权性登记的开始状态，具有创设新权利的功能。其一般程序为：政府土地主管部门批准→签订出让合同→交纳出让金履行出让合同→签订转让合同办理转让登记→领取土地使用权证书。当然，仅从交易行为的外观看，一般当事人只是看到了划拨土地直接发生转让，没有进入交易关系的内部考察土地性质的转化，因而会产生划拨土地可以交易的错觉；其次，与出让土地使用权比较，划拨土地具有不可流通性。这一点是上一问题的论证结果，勿需赘述。

. O; ^6 C% [# Q8 k2 X    然而，政府和国土资源管理部门既是划拨和出让合同的当事人，又是权属登记的批准人，涉嫌运动员和裁判员的角色互动，是否会在登记过程中以自己的意志和利益妨碍交易，法律应当规制，并借鉴美国、新加坡、我国台湾和香港等国家和地区的土地登记制度，以培育土地市场，鼓励和促进市场交易。

    四、合同效力补正原则的法律基础和应用

    1、统一合同法确立了合同效力补正原则。
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    《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，只要权利人追认，合同即为有效。

    合同法第54条和第55条为可变更和可撤销的合同，合同当事人“明确表示或者以自己的行为放弃”撤销权或者在当事人“知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的，合同即为有效。

　  最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条　依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
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8 k1 k7 V; \( ~3 a4 \    最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号）第6－9条，其中第8条：“以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。”
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   《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》　第2条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
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! S% F! o6 M8 j! k5 i4 ]    效力待定合同可以使用效力补正原则，其法律和法理依据较为明确。最高人民法院的解释和答复，又解决了无效合同能否进行效力补正的问题。无效合同的效力补正，实践中较为常见的是合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同。根据上述解释和答复，违反法律、行政法规强制性规定的无效合同，可以以消除当事人程序性的违法事由为条件，在补办批准、登记手续后为有效。
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1 ~' l' r, `& ^* Y) U6 j" _    根据合同法和行政登记的法律规定，可以认为：物权变动＝债权合同＋物权登记。这是目前通行的被广泛采用和认可的不动产交易公式。根据这一公式可知，债权合同往往须藉助于行政登记才能识别其效力是否发生。在一个交易行为中，总是先订立合同再办理登记，那么合同权利的实现方式和期限就有可能因为行政登记而肇至改变，若仅以未办理登记而确认合同为无效，显然会因此使行政登记涉嫌妨碍交易。故合同法的解释一中，也只是动用了“未生效”这个概念。所谓“未生效”者，当然含有或者就是成立未生效。从而否定了未办理登记的交易合同即为无效合同的观点。合同法的解释一和相关司法解释保持了和合同法在合同效力补正原则上的一致性。土地登记规则和相关司法解释也为合同的效力补正留有空间。
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    2、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

    当受让人与土地主管部门签订出让合同后，土地性质已为出让。此时作为出让土地的合同当事人是土地主管部门和转让合同的受让方，即受让方的相对人已经不是土地使用权人而是土地主管部门。但是，毕竟在此之前土地使用权人和受让方已订立转让合同，那么这个转让合同的性质是什么呢？效力怎么确定呢？为解决此时土地使用权人和受让人签订的转让合同的效力问题，最高人民法院做出了上述规定——土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。这一规定含有两个方面的意义：第一、签订出让合同后的转让合同为有效；第二、转让合同成为补偿合同。转让合同是在出让合同订立后，对土地使用权人的补偿。这样就消除了土地主管部门直接与受让人订立出让合同订立后，受让人根据出让合同要求土地使用权人返回价金等可能发生的主张。就此一点，司法解释可谓用心良苦。

    于本案中，国土资源局与程某已经订立出让合同，并由程某履行该合同交纳 了出让金。林业局与程某订立的转让合同于初始状态虽为无效，但经由国土资源局与程某订立出让合同后，应当视该合同经过了批准，利用合同效力补正原理将转让合同成为有效合同，兼顾公法利益和私法利益的需要，兼顾行政效率和鼓励交易的需要。人民法院根据国土资源局与程某签订的出让合同而确认林业局与程某的转让协议为有效，即是应用了合同效力补正原则。

& ?9 x8 _/ r. }; i5 l+ N! ?    在研究内蒙古自治区的一起和本案类似的案件时，最高人民法院民一庭认为：以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县级人们政府批准，不得转让；已经订立转让合同的，合同无效。根据合同效力补正的原理，政府主管部门追认批准，并有划拨土地使用权的转让方或者受让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金，或者转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受转让方使用，当事人之间订立的转让合同可视为有效。