商品房买卖合同纠纷案件司法解释若干争议问题探讨

王希胜律师

商品房买卖合同纠纷案件司法解释若干争议问题探讨--陈文卿
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　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对于指导全国各地法院审理商品房买卖纠纷案件所起的重要作用勿庸置疑，但是从司法实践中反映的具体问题看，某些条款的理解和适用还存在较大争议。

一、关于因房屋质量问题导致解除合同问题

　　《解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”
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　　该条对于维护购房者利益、规范开发商的开发建设行为具有重要意义，但实践操作中，对该条的理解还有许多实际问题需要探讨。

# q0 z  V* a6 g3 U1 e& }' U6 e（一）“严重影响正常居住使用”，应当由谁来认定？

6 k2 g/ K; d! L0 a　　一种观点认为，判断房屋质量问题是否“严重影响正常居住使用”应通过委托工程质量检验部门鉴定，法院依据鉴定结论做出判断。第二种观点则认为，房屋质量问题是否“严重影响正常居住使用”属于法官根据生活常识自由裁量的范围，不需要工程质量检验部门进行鉴定。
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　　笔者赞同第二种观点，因为专业质量鉴定机构所进行的鉴定只是依据现有规范、标准作出不合格、合格或优良的认定，并对某些量化指标进行确认。而房屋质量是否“严重影响正常居住使用”的认定没有客观标准，即使由专业工程师来认定，其所做出的鉴定也是完全依赖于其个人的生活经验和主观判断，没有法定依据和标准。因此，是否“严重影响正常居住使用”，法官作为审判人员，完全可以根据生活常识和经验，作出认定。
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（二）对于尚处于保修期的房屋来说，如出现质量问题，买受人可否不经请求保修而直接请求解除合同呢？
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- l1 \1 S! o2 \9 ^0 h　　一种观点认为，从《解释》的字面理解，只要出现房屋质量问题，买受人就有权直接请求解除合同，不受是否保修的限制，而且《合同法》第111条也规定“受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因此，出现质量问题时，买受人作为受损害方有权选择是请求开发商保修，还是请求解除合同。另一种观点认为，房屋交付后，对于在保修期内所出现的质量问题，买受人应首先请求开发商承担保修义务，只有在保修后仍严重影响正常居住使用的，才可以请求解除合同。
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　　我国《建筑法》第62条规定“建筑工程实行质量保修制度。建设工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照建筑物的合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期由国务院规定。”《城市房地产开发经营管理条例》第31条规定“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”这是法律、行政法规明确规定开发商对房屋质量所承担的法定保修义务。而建设部《商品房买卖合同》示范文本第十六条也约定“买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。”可见，无论是我国现行法律规定，还是根据《商品房买卖合同》的具体约定，房屋交付后，在保修期内如出现质量问题，开发商即产生并必须履行保修义务。此时，如买受人直接解除合同，显然不符合《合同法》第94条第（三）项所规定的解除条件，因为出卖人迟延履行保修义务的事实尚未发生。因此，对于房屋在保修期内所出现的质量问题，通过修复的方式可以补救的，根据法律的规定和合同的约定，都应由出卖人先履行保修义务，而不应直接要求解除合同，否则我国的商品房保修制度将失去法律保障。
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  M& b( b' c% E  p　　对于有人认为依据《合同法》第111条规定应允许买受人直接选择解除合同的观点，笔者认为这是对《合同法》第111条的片面理解。《合同法》第111条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”按此条理解，允许买受人解除合同，只是在当出现质量问题，双方对违约责任没有约定或不能确定时适用，而且法律赋予的只是一种合理的选择权，不是绝对的选择权。因此当房屋交付后，所出现的质量问题，依据《合同法》第111条的规定，在法律对保修制度已有明确规定且双方已有约定的情况下，买受人应先选择保修而不应直接请求解除合同。至于通过几次维修，才允许买受人解除合同，法律目前无明确规定，笔者认为可借鉴《中华人民共和国消费者权益保护法》第54条“保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货”的规定，当出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复或经两次以上维修仍不能正常使用的，买受人解除合同的条件成熟时，才可以严重影响正常居住使用为由请求解除合同。
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6 |+ P7 N) b! R8 _（三）对于已超过房屋质量保修期限的商品房，如出现质量问题，是否允许买受人解除合同？《解释》亦未作出明确规定。以住宅房屋为例,一般住宅房屋使用年限为七十年,如果在交付使用三、四十年以后，房屋的某些部位开始出现质量问题，如也允许买受人适用本条规定，那么开发商将存在较大的商业风险，而且对开发商也极为不公平。针对此问题，从我国合同解除的条件和保修制度的有关法律规定来分析，笔者认为买受人行使解除权应受到保修期限的限制。

　　《合同法》第93条、第94条规定了合同的解除分为约定解除和法定解除，约定解除是指在合同履行过程中，合同约定的解除条件成就时，一方当事人可以选择解除合同。法定解除是指在合同订立后，一方当事人没有履行或违约履行，当事人另一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。根据合同法的原理，无论是约定解除还是法定解除，其解除的前提条件是一方当事人对另一方当事人负有履行义务，且负有履行义务的一方当事人未履行合同义务或有违约行为存在。据前文所述，因为我国实行商品房交付后的质量保修制度，根据法律的规定和合同的约定，开发商在保修期内必须对房屋质量承担保修责任，而保修期满后，房屋出现质量问题，开发商就不再具有保修的义务，没有义务，就不可能存在根本违约，合同也就丧失法定解除和约定解除的条件，买受人再行使合同解除权也就无从谈起。因此，笔者认为，买受人因房屋质量问题严重影响正常居住使用而行使解除权的，应在房屋保修期内提出。
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% f( \* T, w$ S) ^7 n　　但有一个例外情况，如保修期满后，所出现的质量问题是开发商交付房屋时就存在的内在的、隐蔽的质量瑕疵，这属于开发商所交付的房屋本身就存在质量问题，甚至个别开发商存在欺诈行为，此种情况，自买受人知道或应当知道之日起2年内，如因该质量问题严重影响居住使用的，应允许买受人请求解除合同。
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二、关于无预售许可证明和故意隐瞒没有预售许可证明的法律问题

(一)无预售许可证明销售商品房的法律后果
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% l+ s5 h' W" Y4 @1 }4 z) v( Y7 A　　商品房预售是房地产开发企业将正在建造中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付定金或房价款的行为，买受人享有的只是一种物权的期待权。因此，为了防止房地产开发商经营不善或恶意炒作损害买受人的利益，法律对预售商品房限定了严格的条件。这些规定都要求开发商在预售商品房时必须取得预售许可证明,否则，开发商的行为就违反了《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的强制性规定。《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。因而双方签订的合同就属于无效合同，开发商应按照《合同法》第58条 “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，返还买受人的购房款及利息等损失。可见，如开发商因无预售许可证明而签订商品房买卖合同，导致合同无效的，其承担的只是合同无效的责任。但实践中需注意的一个例外情况，就是根据《解释》第二条的规定，如开发商在“买受人起诉前，取得商品房预售许可证明的”，可以认定合同有效。

(二)故意隐瞒没有预售许可证明或提供虚假预售许可证明的法律后果
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　　依据《解释》第九条的规定，开发商在订立商品房买卖合同时,如故意隐瞒没有取得预售许可证明的事实或提供虚假预售许可证明的事实,开发商除了要承担合同无效、被撤销的责任外，还要承担买受人已付房款一倍以内的惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿、报复性赔偿，是超出实际的损害数额的赔偿，是对真实赔偿的一种“附加”赔偿。
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　　既然开发商故意隐瞒没有预售许可证明的行为会导致承担惩罚性赔偿责任，那么究竟如何来认定开发商是否故意隐瞒没有预售许可证明的事实呢，特别是实践中，部分开发商因无预售许可证明，在《商品房买卖合同》格式文本第二条“商品房的销售依据”一栏的空白处未填写任何文字（以下简称合同中未填写任何文字），是否属于开发商故意隐瞒的行为呢？

) F. f4 j- S, l9 p  ]3 q　　一种观点认为：根据《城市房地产开发经营管理条例》第27条第1款“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”的规定，开发商在签订合同时负有向买受人“出示”其预售许可证明的义务，如果没有预售许可证明，根据诚实信用的原则，开发商也应该尽到如实说明、告知的协助义务。因此合同中未填写任何文字，应视为开发商未明确向买受人履行上述告知、说明的义务，构成“故意隐瞒”。

2 x" t1 G) \5 O2 z; |" z　　另一种观点则认为，合同中未填写任何文字，不符合故意隐瞒的成立条件，不构成开发商的“故意隐瞒”。笔者比较赞同此种观点。理由如下：

　　根据我国的民法理论，故意隐瞒属于欺诈的一种表现形式。要确定开发商的行为是否构成故意隐瞒，首先就要认定开发商的行为是否符合欺诈的成立条件，不符合，就不能认定为“故意隐瞒”。我国立法目前对欺诈概念并没有明确的规定，只是在《民法通则》第58条第3款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”实践中对欺诈的认定主要依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条的规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据上述规定，要认定一方当事人的行为是否构成欺诈，一般须具备以下四个条件：1、欺诈方具有欺诈的故意；2、期诈方实施了欺诈行为；3、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误；4、被欺诈人因错误而做出了意思表示。其强调的核心特征是行为人须有主观故意，并主动实施该行为，要有这种行为的存在。而开发商与买受人在合同中未填写任何文字，不完全具有欺诈的上述四个特征，开发商不存在主动、故意的行为。相反，未填写任何文字，已表明开发商通过不作为的方式“告知”买受人其无预售许可证，如果开发商有预售许可证，合同中也就不会不填写任何文字。作为合同平等主体的买受人，在合同订立时，对此种情况，应该认识到开发商的真实意思表示是其无预售许可证，不存在故意隐瞒的问题，可见开发商的行为不符合欺诈的特征，不应构成“故意隐瞒。”
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　　其次，要认定开发商的此种行为是否构成“故意隐瞒”，还要确定开发商是否有法定告知的义务。合同中未填写任何文字，这实质是开发商的一种“默示行为”，这就涉及到“默示行为”是否构成故意隐瞒的法律问题，笔者认为，在我国法律对于默示是否构成故意隐瞒没有明确规定的情况下，要确定默示是否构成故意隐瞒，应通过开发商是否有必须如实告知的义务来确定，该义务来源于法律、行政法规的强制性规定。而我国目前的法律体系中对开发商未取得商品房预售许可证明的情况，均未明确规定必须要向买受人履行如实告知的义务。尽管《城市房地产开发经营管理条例》第27条要求开发商对预售许可证有如实“出示”的义务，但“出示”并不是“告知”，“出示”是针对开发商有预售许可证明时所必须为的行为，没有预售许可证明也就不存在“出示”的义务；而“告知”，则是无论有无预售许可证明，都必须要主动向买受人说明。因此在法律、行政法规未强制性规定开发商负有“告知”义务的情况下，合同中未填写任何文字，不应认定为是“故意隐瞒”。

(三)买受人以无预售许可证为由拒绝接受竣工可办理产权证的房屋问题
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　　对于买卖双方签订合同时没有预售许可证明，但交付时符合现房销售条件，如买受人仍拒绝接受房屋，以无预售许可证为由，请求判决合同无效，是否允许？笔者认为，不应该准许。因为此种情况涉及到当事人在签订合同时无处分权，在合同履行过程中无处分权的事由消灭，而且合同目的能够实现，此时原合同是否有效的法律问题。在现代市场经济条件下，合同当事人双方签订合同时，出让方往往并未现实地对标的物享有处分的权利，只是在订立合同后，积极取得合同标的物的处分权以履行合同，实现自己订立合同的目的。此时，出让人订立合同的行为实际上就是无权处分行为，如果否认该类合同的效力，无异于要求市场交易都必须是现货交易。这显然有悖于现代市场经济的效率要求，不利于促进市场交易，也不利于保护当事人的利益。因此将无权处分行为的效力理解为有效，较为符合现代市场经济发展的需要，有助于物权静态安全与动态安全之间的平衡。《合同法》第51条规定“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人在订立合同取得处分权的，该合同有效。”其实也是一方当事人在合同订立时无处分权，而在合同履行过程中取得处分权时，对合同效力的一种承认。因此，开发商在合同签订时，虽然没有预售许可证明，对房屋无处分权，但在合同履行过程中，其已具备了法律规定的现房销售条件，取得了房屋的处分权，不影响买受人取得房屋的合同目的，此时，在向买受人交付房屋时，如买受人仍以开发商没有预售许可证明为由主张合同无效，不仅违反诚实信用的交易原则，如获支持，将使买受人的主观恶意行为得到肯定，而且更主要的将会造成房地产逆向流转的现象，加大开发商的责任，造成民事责任不对等的后果，会影响房地产市场的健康发展。

0 h/ }6 \1 G; Q3 D0 l7 d（四）买受人接受竣工可办理产权证的房屋后又以无预售许可证为由退房的问题
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　　对于买卖双方签订合同时没有预售许可证，但买受人已实际接受房屋，且房屋在交付时已办理房屋竣工验收手续，并可以办理房屋产权登记，此种情况下，如买受人仍以房屋未取得预售许可证为由要求解除合同或要求判决合同无效的，是否应予支持？笔者认为：房屋经过竣工验收，已交由买受人实际使用，并可以办理房屋所有权证书的，符合法律规定的现房买卖的特征，能保证买受人购房目的的实现，应认定为合同的变更，属于事实上的现房买卖，不应再以开发商没有预售许可证为由认定合同无效。

6 _6 O3 f1 G( p) J% d3 {3 p6 n　　我国《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条，同样也规定“采用合同书形式订立合同的，在签字或者盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这两条规定已确立了在合同订立、履行过程中 “一方当事人已经履行合同主要义务，对方当事人已经接受，不认定为合同无效”这一立法精神，但这里强调的是主要义务，即在合同中具有重要地位、决定合同性质的合同义务，而不是附随义务，在商品房买卖合同中一般表现为卖方交付房屋而买方支付房款的义务。这种主要义务的履行和接受履行，体现了当事人双方意思表示的一致性，表明了当事人对合同的态度。因此，虽然开发商在合同签订时无预售许可证明，但房屋竣工后买受人已实际接受房屋，并可以办理房屋产权登记，此种情况属于合同已发生变更， 按照上述立法精神，应认定为合同有效。